CRISIS Y TRANSFORMACIONES EN EL CONTROL SOCIAL PENAL EN EL CONTEXTO DE LA CULTURA JURÍDICA COLOMBIANA CRISIS AND TRANSFORMATIONS IN CRIMINAL SOCIAL CONTROL IN THE CONTEXT OF COLOMBIAN LEGAL CULTURE

ECONOMÍA Y DERECHO

Germán Silva García

Universidad Católica de Colombia
https://orcid.org/0000-0002-3972-823X
gsilva@ucatolica.edu.co

Doctor en Sociología y magíster en Sistema Penal y Problemas Sociales de la Universidad de Barcelona, Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Decano de la Facultad de Derecho, profesor e investigador en el Grupo Conflicto y Criminalidad de la Universidad Católica de Colombia, al que pertenece este producto.

Fecha de recepción: 30 de marzo de 2024
Fecha de aceptación: 30 de julio de 2024.

Referencia: Silva García, G. (2024). Crisis y transformaciones en el control social penal en el contexto de la cultura jurídica colombiana. Cultura Latinoamericana, 39(1), 156-192. http://dx.doi.org/10.14718/CulturaLatinoam.2024.39.1.7

Resumen

Se exponen los lineamientos teóricos principales sobre la cultura jurídica y el control social penal. Estos son fundamentos teóricos de la discusión crítica que enseguida se emprende contra la teoría colonialista que sostiene el predominio, en Colombia y en América Latina, de una cultura de incumplimiento de normas. Refutada la teoría anterior a partir del examen de tres instituciones penales que son tomadas como ejemplo, esto es, la policía, la administración de justicia y la prisión, se hace un examen sobre su papel para lograr resultados eficientes, proteger a los grupos más vulnerables de la población y amparar los derechos humanos y fundamentales. El ejercicio anterior se realiza contextualizando las instituciones mencionadas en términos culturales, relacionados con los rasgos culturales presentes en su génesis y en su actualidad.

Palabras clave: cultura jurídica; control social penal; policía; administración de justicia; prisión

Abstract

This paper outlines the principal theoretical guidelines on legal culture and criminal social control. It lays the groundwork for a critical discussion challenging the colonialist theory that suggests a prevalence of non-law-abiding culture in Colombia and Latin America. By examining three key criminal institutions—law enforcement, the administration of justice, and prison—as examples, the paper refutes the aforementioned theory. It also assesses their role in producing effective results, protecting the most vulnerable segments of the population, and ensuring human and fundamental rights. This evaluation involves contextualizing these institutions within their cultural framework and examining the factors that influenced their formation and their current dynamics..

Keywords: legal culture; criminal social control; law enforcement; administration of justice; prison

Introducción

Este trabajo propone hacer un análisis crítico de las principales instituciones penales colombianas, considerando su origen, naturaleza y desarrollo en el contexto de la cultura jurídica nacional. Es decir, se trata de contextualizar, en términos culturales, los dispositivos fundamentales del control social penal a fin de examinar la forma como han sido estructurados y como operan en la sociedad contemporánea. El trabajo no solo plantea problematizar y discutir la eficacia, compromiso con los derechos fundamentales, vocación democrática y funciones sociales de las grandes instituciones penales nacionales, también, desde el punto de vista metodológico, pretende demostrar la relevancia de contextualizar en términos culturales el devenir de dichas instituciones como condición para la cabal comprensión de su organización y ejecución.

Dicha tarea será emprendida desde el punto de vista teórico y metodológico de la sociología jurídica penal o criminología (Silva García, 2002, 2023a, 2023b), con aplicación de los métodos analítico, dialéctico e histórico. Para el efecto, se realizará un análisis socio-jurídico, histórico y cultural. En su desarrollo habrá de adelantarse un examen en paralelo de las instituciones penales y del ambiente social y cultural sobre el cual se erigen. En concordancia con esto, a continuación, en esta misma sección introductoria, es incluida una exposición acerca de los fundamentos teóricos de la cultura jurídica y del control social penal. Ellos son las bases esenciales de los apartados subsiguientes, en los que se acometerá el análisis socio-jurídico-cultural con una modulación histórica de las instituciones penales.

La cultura jurídica está integrada por un conjunto —compartido por un grupo social— de entendimientos (creencias, concepciones o conocimientos), pautas fundamentales de comportamiento (mores), usos sociales (actitudes, costumbres o hábitos) y productos (objetos y símbolos) derivados de los anteriores, referidos al derecho o las instituciones asociadas a este que, por regla general, hacen parte de un bagaje de tradiciones adquiridas y reproducidas socialmente. Dentro del marco anterior, la cultura jurídica es la representación de significaciones acerca del derecho y de las instituciones a él vinculadas, en tanto fenómenos sociales.

Como expresiones de la cultura jurídica, a modo de ejemplo podría mencionarse la idea de que tres jurisprudencias en un mismo sentido son ley (creencias), el reconocimiento del derecho irrenunciable a la defensa (valores), el ideario filosófico iusnaturalista (concepciones), el respeto al derecho a la vida (mores), el formalismo jurídico (actitudes), la práctica común de contratar honorarios a cuota litis (costumbres), el sistema de codificación de las leyes (objetos) y la estatua de la diosa Temis (símbolos).

En términos globales, Colombia aparece históricamente vinculada a la tradición jurídica y cultural del civil law o derecho continental, llamado así por su origen en el continente europeo. Sus raíces están localizadas en las tradiciones del derecho romano germánico y canónico, seguidas de modo puntilloso en América Latina. Esto supone un derecho positivo basado en reglas escritas con efectos generales, adoptadas por órganos del Estado con poderes legislativos, en especial por el parlamento. Se trata de una vertiente de la cultura jurídica de Occidente muy distinta a la propia del common law o derecho común, originado en Inglaterra y con presencia dominante en el mundo anglosajón, en el que las reglas jurídicas son derivadas de los preceden­tes judiciales, por lo que no predomina un derecho positivo escrito. Sin embargo, dentro del vasto campo del derecho continental, solo en materia penal y constitucional han sido múltiples y diversas las variables con repercusión, lo que se advertirá en detalle más adelante al desarrollar este trabajo. Así mismo, es indispensable calibrar esas influencias, puesto que no se puede recaer en el planteamiento simplista de afirmar que las instituciones jurídicas penales o el control social penal son una mera copia o reproducción mecánica de instituciones que fueron importadas.

La cuestión anterior debe matizarse. Ciertamente, el origen de la inmensa mayoría de los dispositivos del control penal incorporados en el país se remonta a Europa, cuya penetración cultural es bastante profunda. Por regla general, se ha tratado de importaciones que, lejos de corresponder a las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que en Europa dieron pie a su creación, eran seguidas comoquiera que obedecían a los discursos dominantes en el saber jurídico y en el entramado cultural europeo, en vez de al de los Estados Unidos. Empero, también con frecuencia, esas importaciones implicaron adaptaciones y, sobre todo, usos diferentes a los previstos en el Norte o que respondían a condiciones singulares propias del país, distintas a las europeas y sobre las cuales pretendían incidir. En otras ocasiones, los dispositivos del control se trasladaron sin ningún ajuste, pero asumidos de un modo meramente discursivo, puesto que, en la práctica, eran distorsionados del todo en comparación con los modelos que se suponía imitaban, lo que a la postre daba lugar a auténticos remedos con una identidad o un sabor local, o ni siquiera eso, aparecían en normas o proclamas como simples enunciados formales.

Lo anterior conduce a plantear dos condiciones consideradas relevantes a efectos de iluminar el análisis que se va a acometer de las instituciones penales nacionales.

Por una parte, quiérase o no, esa es la cultura jurídica nacional, aun cuando la cultura que se ha entretejido en el campo de las instituciones del control social penal es con mucha frecuencia producto de la influencia de procesos coloniales o neocoloniales en los que ha primado una posición de subordinación. Bagaje cultural y estructura jurídica en todo caso permeadas por los retos, los procesos y las dinámicas sociales propias que, al tiempo con algunos puntos de quiebre, les han dado a las instituciones penales trasladadas un toque singular. En esos términos, los operadores del derecho y las instituciones jurídicas somos de algún modo un producto de esa cultura, es decir, ella es parte de nuestra identidad.

Por otra parte, sin desconocer ese legado cultural, el tratamiento de los problemas particulares de la sociedad colombiana enlazados con el control social penal exige el diseño y desarrollo de teorías científicas y prácticas político-jurídicas acordes con los rasgos distintivos y diferenciales de Colombia y de América Latina. Esto supone romper con el colonialismo cultural que todavía nos ata al Norte global (Maldonado-Torres, 2008). En el ámbito de la criminología, a lo largo de la historia desde allí, desde el Norte global, se han emitido visiones y doctrinas teóricas impuestas y aceptadas en el Sur sin considerar que las condiciones estructurales son diferentes (Carrington et al., 2016). Esto demanda una ruptura cultural que, a partir de investigaciones adelantadas en América Latina, construya herramientas teóricas desde el Sur global idóneas y adecuadas para describir las variables distintivas e interpretar los aspectos singulares y propios de las problemáticas latinoamericanas (Navas-Camargo, 2020; Silva García et al., 2021; Silva García & Pérez-Salazar, 2021). Sobre esta cuestión insistieron de modo premonitorio José Martí, Juan Bautista Alberdi y, en particular, Andrés Bello, quienes enfatizaban sus reservas a la «transferencia» de saberes originados en otras realidades (Guadarrama, 2003). Lo anterior conlleva una descolonización cultural que acarrea, a su vez, una revisión crítica de teorías criminológicas e instituciones penales, que debe derivar en nuevas posturas teóricas (Silva García et al., 2020). Esto es también una lucha epistemológica que debate los pilares del conocimiento y de poder, en tanto el saber es, sobre todo, poder (Foucault, 1995).

El control social penal son las instancias, medidas y prácticas dispuestas para mantener o imponer un determinado orden mediante la regulación de las relaciones sociales, con el concurso de medios de índole penal (Silva García, 2011a). Las instituciones del control social penal que serán examinadas, por su importancia capital, son la policía, la administración de justicia penal y la pena de prisión. Esto significa que frente a las tres grandes fases de la operación del control social penal, (seguridad, enjuiciamiento y punición), se tomará en cada caso una institución, con toda probabilidad la más importante.

Es decir, en la fase de seguridad la policía no es el único instrumento de control penal, hay muchos otros, como las organizaciones de seguridad privadas o las medidas y prácticas relativas a la seguridad que no tienen ninguna conexión con la institución policial, por ejemplo, los protocolos que se introducen en el reglamento de una empresa para evitar el espionaje industrial, la contratación de pólizas de seguro contra ilícitos o la adquisición de armas con salvoconducto para la defensa personal; la seguridad es, pues, un tema multidimensional hoy en día (Carvajal, 2008). Asimismo, en la fase de enjuiciamiento hay dispositivos de control diferentes a la administración de justicia penal, como los escenarios informales de tratamiento de los conflictos que emergen a consecuencia del pluralismo jurídico adoptado por algunas comunidades. A su vez, en el ámbito punitivo, además de la pena de prisión existen muchas otras sanciones, algunas formales y otras informales, como la pena de multa, los castigos corporales o la pena de muerte que se aplica de facto. Con todo, como ya se indicó, las tres instituciones señaladas son, sin duda, las más importantes, por el poder implícito contenido en su operación y sus consecuencias sociales. En ellas, desde luego, aparece inmerso el derecho, en particular el penal, por lo que, en clave de cultura jurídica, el examen de las tres instituciones seleccionadas involucrará, en todos los casos, al derecho.

En materia de control social, Colombia también aparece atada a la tradición cultural europea. Respecto del control social se han desarrollado en Occidente dos tradiciones culturales distintas y que abarcan concepciones muy diversas sobre su entendimiento, con traducción directa y significativa en su forma de operación. En la tradición estadounidense, el control social es comprendido como el esfuerzo de la sociedad por preservar o gestar un orden fundado en la cohesión social, que busca la integración de sus individuos de modo proactivo, en especial con el concurso de medios informales, por lo que el Estado y el derecho desempeñan un papel más que secundario (Ross, 2009; Capeller, 2023). En cambio, en la cultura política europea, heredada en Colombia y en América Latina, el control social tiene una connotación más represiva, como expresión de una autoridad con capacidad coercitiva para forzar la prevalencia del orden social estatuido, donde el Estado y el derecho juegan un papel protagónico.

Ese control social penal debe obrar sobre los conflictos que emergen de situaciones de divergencia social, para alcanzar los fines que le son propios. En consecuencia, antes de abordar las tres instituciones del control social penal respecto de cuya operación se discutirá su eficacia, compromiso con los derechos fundamentales, vocación democrática y funciones sociales, y se hará una breve exposición referida a las percepciones relativas a la divergencia social que suscitan las intervenciones del control. En otras palabras, las intervenciones del control tienen unos destinatarios, sujetos o situaciones, así que se emprenderá un examen previo de ellas.

Divergencia social y criminalidad

En la línea descrita al final del apartado anterior, las instituciones del control social penal se desarrollan como una contrapartida o respuesta represiva o preventiva de orden estatal, que debe neutralizar o contrarrestar la divergencia social de interés penal. La divergencia social comprende, a partir de un punto de encuentro común para la interacción, la ejecución de líneas de acción social orientadas a la realización de intereses o ideologías que se oponen a las de otros actores, lo cual desata un conflicto social, lo que motiva intervenciones del control penal que puede reconocer o censurar la diversidad implícita en la divergencia (Silva García, 2000a, 2012; Navas-Camargo, 2020; Pérez-Salazar & Acevedo, 2023; González Monguí, 2023; Silva García et al., 2024). La intervención del control social penal opera con el concurso de un proceso de criminalización, consistente en la selección de sujetos o acciones para definirlas como criminales, con fundamento en criterios sociales, económicos, políticos o culturales (Becker, 1971).

Tales intervenciones sirvieron a fines del siglo XIX y comienzos del XX en el proceso de construcción de ciudadanía y nación, pasos indispensables para la edificación de un Estado. En efecto, la definición de los criminales, que supone prescribir de modo negativo quienes son ciudadanos plenos, esto es, los no criminales, se suma a otras variables con las que se aspira a socializar e interiorizar los elementos de la nacionalidad y de la ciudadanía. Estos dispositivos, que buscan la integración con intenciones de homogenización y negación de la diversidad, junto a la definición de una identidad cultural, además de configurar un orden social, fueron: el servicio militar obligatorio, la reglamentación de la propiedad con la expedición del Código Civil, la educación pública en los colegios nacionales y la unificación y difusión de la lengua castellana (Silva García, 2011b). Procesos que en esa época, para el caso colombiano, se cumplieron sin considerar la migración, a diferencia de otros países suramericanos que en aquellos tiempos la recibían de modo intenso y, desde luego, distinto a los tiempos actuales, en el que se plantea al inmigrante como sujeto de derechos fundamentales, mientras otros los perciben y estigmatizan como criminales (Arévalo Robles et al., 2022; Carvajal Martínez, Guzmán Rincón & Jimenez Amorocho, 2019; Bernal Castro, 2024), problema que se agrava en el caso de las fronteras porosas (Ávila Hernández et al., 2023).

En la tarea de identificación de los criminales serían señalados especialmente los pobres, al lado de los negros, los indígenas y los mestizos (Silva García, 2011b). Lo que, de paso, no sobra decirlo, es lo mismo que sucede hoy, aun cuando también se suman aquellos considerados como repulsivos y peligrosos (Gómez Jaramillo & Tinoco Ordóñez, 2023). Así, de modo temprano el Estado y las élites enquistadas en el poder promovieron la identificación y clasificación social de grupos humanos para no solo condenarlos a la exclusión social (Quijano, 2007), sino también para preseleccionarlos como blancos predilectos de las intervenciones del control social penal. Estos grupos, por demás, ejercen de distintos modos y en diferentes grados resistencia ante el derecho y las intervenciones del control, lo cual también será importante a efectos de examinar su relación con el derecho.

En esa dirección y en la época indicada, el positivismo desempeñó un papel fundamental. Originado en Europa, donde jugó en favor de las transformaciones sociales que rivalizan con la escolástica y el absolutismo, el pensamiento filosófico positivista asumió un cariz adicional en Latinoamérica. Sobre todo el que estaba inspirado en Spencer (1947a, 1947b), que fue predominante en Colombia y en otros países del continente y agudizó tanto el elitismo social y el racismo como la indiferencia y el desprecio hacia los grupos sociales más vulnerables, para encumbrar y legitimar el poder de las oligarquías nacionales (Soto Valencia, 2005; González Monguí, 2018a). El positivismo, que en Europa obró en favor de los movimientos revolucionarios de la burguesía, devino en América Latina en un discurso conservador en pro de la exclusión social, pese a varias facetas progresistas. Ello alcanzó su máxima expresión en la Escuela Positivista del Derecho Penal y la Criminología, que promovía posturas racistas y propensas a la segregación social, centradas en el control preventivo y represivo de los grupos más vulnerables (Lombroso, 1897; Ferri, 1908). Estas visiones interpretativas y prescriptivas involucran juicios de valor sobre las acciones sociales divergentes y sus protagonistas, que no solo conservan una fuerza y penetración intensas en las ideologías profesionales presentes en el ambiente cultural que acompaña y rodea a la profesión jurídica, también es persistente su vigencia en la operación contemporánea del control social penal.

Las ideologías son las ideas interpretativas acerca de los fenómenos sociales, que se manifiestan como creencias, valores y concepciones, que luego tienen traducciones concretas en actitudes, hábitos, objetos, rasgos, símbolos y, desde luego, en prácticas o acciones sociales específicas (Silva García, 2019a). Las ideologías, dados los elementos que las componen, pertenecen al mundo de la cultura, en este caso de la cultura jurídica, que se ha escindido en externa e interna (Friedman, 1975). La primera se refiere a la apropiación que hacen los legos de los distintos elementos que integran la cultura y se han descrito; es decir, engloba las percepciones y posturas de la población común respecto del derecho y las instituciones que le son anejas. La segunda incluye los mismos elementos predicados de los operadores del derecho, o sea, de los integrantes de la profesión jurídica. Este artículo, al observar la divergencia social y el control social penal en el contexto de la cultura jurídica, ha considerado ambos tipos de cultura jurídica; aun cuando también cabe destacar que uno de los seis rasgos más distintivos de la profesión jurídica colombiana es la posesión de una cultura singular (Silva García, 2009).

Ahora bien, las ideologías presentes en la cultura jurídica interna y externa son, en gran medida, resultado de procesos de construcción social de la realidad. Existe una realidad objetiva que puede reconocerse mediante la observación empírica, no obstante, la realidad es edificada de modo subjetivo, con el concurso de definiciones, calificaciones, valoraciones, imágenes y palabras, es útil para elaborar ficciones, que aparecen como tipificaciones o recetas (Schütz, 1962), fórmulas discursivas para comprender a grupos sociales o acciones sociales que sustituyen la realidad objetiva al punto que construyen, de modo subjetivo, realidades que se dan por ciertas. Con frecuencia la divergencia social es traducida en criminalidad con el concurso de procesos de construcción social de la realidad, luego las intervenciones del control penal aparecen muchas veces mediadas por esos procesos, tal como ha sido acreditado por la investigación sociojurídica de manera abundante (Silva García, 2019b; Silva García & Pérez Salazar, 2019; Silva García, 2022a, 2022b) y lo será en este artículo.

Una manifestación contemporánea de esos procesos de construcción social de la realidad, con un importante calado cultural, aparece retratada en el uso actual de la máxima: «Se acata, pero no se cumple», con la que intenta explicarse el incumplimiento de las normas jurídicas. Conforme a esa versión, la ineficacia del derecho es un problema cultural consustancial a los pueblos latinoamericanos que se remonta a la Colonia (García Villegas, 2009). Sin embargo, la transgresión de las normas no obedece a una condición de la herencia social de los latinoamericanos, no es un rasgo de su esencia; de hecho, el no cumplimiento de normas legales ocurre en todos los contextos geográficos, sociales y culturales. Por ende, es una receta o tipificación social que introduce una narrativa sin fundamento acerca de la cultura jurídica latinoamericana, que no solo contiene una carga racista y colonialista intensa, sino que, de una manera bastante paradójica, ni siquiera consulta el origen y naturaleza de lo que, en realidad, corresponde a una institución del derecho colonial español.

En efecto, la fórmula: «Se acata, pero no se cumple», es una institución del derecho español del periodo colonial, de acuerdo con la cual las administraciones hispanas en América, si bien acataban todas las disposiciones y mandatos de su rey y soberano —pues lo contrario sería alta traición— pueden llegar a no aplicar el derecho de la Corona. Esto ocurre cuando las circunstancias cambiantes de una región o localidad lo hacían necesario, o cuando acaecen problemas de ambigüedad en los objetivos u originados en las frecuentes contradicciones entre las normas, todo lo cual permite a la burocracia actuar con prudencia para, combinando la autoridad debida a los superiores y la flexibilidad ejecutada por los inferiores, hacer uso de una racionalidad sustancial que atiende los fines perseguidos (Phelan, 1960). En consecuencia —y he ahí la paradoja— es una institución jurídica de la Corona española que pertenecía a su burocracia colonial, no una actitud cultural de los pueblos latinoamericanos. Y la paradoja es aún más aguda si se considera que el modelo de gobierno desarrollado bajo la fórmula comentada, lejos de suponer un problema crítico de ineficacia del derecho, contenía una estrategia que hacía más versátil, racional y sobre todo eficiente el poder de dominación colonial ejercido sobre los criollos latinoamericanos y los pueblos nativos.

Es más, contra los alegatos que han sido expuestos y cuestionados, sobre la tendencia innata a desobedecer los preceptos jurídicos, puede declararse que es un error garrafal afirmar que la ley era burlada o incumplida de modo crónico desde la época colonial. En ese sentido, Schaefer (2023) sostiene que: «En la América Latina colonial, el sistema legal impuesto por los colonizadores ibéricos había ganado en realidad un amplio grado de aceptación popular» (p.795), por lo que las quejas y reclamos apuntaban más bien al uso excesivo de ese sistema, debido a la confianza popular, dado que la ley representaba un instrumento fundamental para reclamar derechos, procurar intereses y tratar conflictos (Schaefer, 2023; Uribe-Urán, 2003). Era, además, un medio para controlar el poder y a los poderosos (Herrera Orellana, 2024). Schaefer acota que la ruptura con la ley en la República está vinculada, entre otros elementos, a la percepción del derecho como un instrumento de poder manipulado por las élites, lo que marca un contraste entre la cultura jurídica popular de América Latina del periodo colonial y aquella del periodo republicano (2023).

Con rangos de eficacia y legitimidad elevados, pese a opiniones opuestas que señalan el incumplimiento de los preceptos expedidos para proteger a los indígenas de los abusos de los españoles (González Monguí, 2018b), las investigaciones históricas apuntan a la República como el periodo en el que cambia de modo radical la relación entre el derecho y el pueblo, puesto que este es utilizado de modo selectivo como un mecanismo de poder de las élites criollas para imponer sus intereses. Esto suscitó en el siglo XIX distintas expresiones de resistencia y confrontación popular, como lo acredita, por ejemplo, Víctor M. Uribe-Urán (2003).

En su época, la institución comentada del «Se acata, pero no se cumple» permite a la administración colonial una descentralización del poder, pero también un ejercicio selectivo y discrecional de este, que contribuye de modo significativo a su preservación. Esta selectividad ha sido y todavía es típica de las instituciones jurídicas aplicadas en el país; es decir, juega a favor de la dominación, muy lejos del sentido que se le ha querido otorgar como expresión de una cultura de incumplimiento de normas de los criollos latinoamericanos. Entonces, la constante histórica es la selectividad de los administradores, no el incumplimiento de los administrados.

Por ende, se disiente de la idea del «profundo arraigo que siempre ha tenido la cultura del desacato en América Latina» (García Villegas, 2009, p. 17), entre cuyas supuestas evidencias se arguye la expresión analizada.

Como lo señala Sierra Molano (2019), al examinar tanto este último como una abundante producción de textos que subrayan el incumplimiento masivo de normas como un rasgo cultural latinoamericano, se revela un discurso neocolonial en una relación jerárquica Norte-Sur global. En estos discursos, la noción de cultura se ha racializado para posicionar a los latinoamericanos como flagrantes incumplidores de normas, situándolos en un lugar de inferioridad respecto a los anglosajones, quienes supuestamente sí obedecen las normas.

Semejante tesis ya había sido planteada por Carlos Santiago Nino en 1992, y de manera original, que, al referirse a los argentinos, a quienes catalogaba como devotos a un incumplimiento contumaz de las normas, suma de una tendencia a la ilegalidad (Nino, 2023).

La tesis sobre la proclividad al incumplimiento de las normas, incluida la planteada por García Villegas, es refutada al señalar que constituye una generalización y una simplificación. Ni la ley ni la sociedad son entidades unívocas, abstractas y eternas; ambas poseen una esencia histórica y cultural. Para comprender los saberes y prácticas en torno a la ley, así como las concepciones de lo justo, es fundamental considerar a quienes diseñan y utilizan las normas, tanto las élites como las clases populares. Además, el uso de las normas y los conocimientos jurídicos a menudo sirve a intereses específicos, legitimados bajo el «imperio de la ley,» y se enfrenta a los desafíos de las clases subordinadas, quienes tienen otros entendimientos sobre la ley. (Palacio, 2023).

El disenso anotado arriba no solo obtiene soporte en los cuestionamientos que emergen de la lectura del escrito de García Villegas, también aparece apoyado en una interpretación teórica diversa acerca de por qué acaecen transgresiones a la ley, que comenzó a esbozarse en este apartado y sobre la que se ahondará más adelante. Respecto de la primera cuestión se exponen más adelante dos de los varios argumentos de García Villegas, a manera de ejemplo, los cuales, sumados al ya planteado, pueden bastar para terminar de ilustrar el punto. Estos argumentos, a su vez, lo llevan a abrazar una teoría que intenta explicar las causas de la criminalidad, la cual también se debatirá. Luego, sobre la segunda cuestión anunciada, se hará una exposición sintética, suficiente para contribuir a la discusión aquí considerada, necesaria para contextualizar el análisis de la instituciones del control social penal que se emprenderá en los siguientes acápites.

Se advierte que una de las consecuencias del incumplimiento de las normas recae sobre el desarrollo social y económico, para lo cual es citado un caso en el que conseguir un repuesto para una fábrica en el Perú, de acuerdo con las normas, suponía 18 meses de espera, mientras que en forma ilegal implicaba dos semanas (García Villegas, 2009). De allí, el autor citado concluye que el cumplimiento de las normas favorece el desarrollo socioeconómico. Empero, en sana lógica sería todo lo contrario: la conclusión es contraevidente y carece de sentido común hasta para el legalista más fervoroso. Es el cumplimiento de la norma jurídica lo que afectaría el desarrollo, pues obedecerla retrasa la reparación de la máquina por 18 meses, mientras que incumplir la norma y optar por la ilegalidad es más ventajoso y eficiente para el desarrollo social y económico al conseguirse el repuesto en apenas dos semanas. Desde luego, en el caso examinado el problema auténtico radicaría en la incompetencia e irracionalidad de las normas jurídicas, pero como ellas representan la legalidad, esto no es discutido en el texto debatido.

García Villegas (2009, pp. 38-39) sostiene que, el incumplimiento rutinario de normas sociales —por ejemplo, llegar tarde a una cita o colarse en una fila— está relacionado de modo complementario con la «gran delincuencia y los comportamientos desviados». Es la «teoría de la escalera», propia de un saber que rezuma una mentalidad prejuiciosa, moralista y conservadora: así, ¡Un fumador de cigarrillos, eventualmente, será un consumidor de heroína! Es una versión de la «teoría de las ventanas rotas» (Wilson y Kelling, 1982) de consuno con la política de «tolerancia cero» con el delito del exalcalde de New York Rudolph Giuliani (quien nunca rompió una ventana, pero que actualmente está suspendido como abogado, declarado en quiebra, condenado por la justicia civil e imputado de varios delitos), sostenida por la criminología de derecha estadounidense para justificar la sanción inclemente de pequeñas faltas. Tales posturas legitiman un autoritarismo basado en la sanción severa, injusta y desproporcionada de faltas menores. Esto, sin considerar que el concepto de desviación social posee múltiples defectos, como que no es descriptivo sino prescriptivo, intenta ocultar las luchas por intereses e ideologías, niega la diversidad, se opone al pluralismo jurídico, rinde culto al formalismo jurídico, exalta el carácter servil de los conformistas, supone que los desviados son una minoría y que los individuos son desviados o conformistas de un modo congruente, además de lo cual es peyorativo (Silva García, 2000a; Silva García et al., 2024).

Por último, García Villegas (2009) acoge los planteamientos sobre la carencia de instituciones estatales y la ineficiencia de la justicia penal para disuadir a los criminales como «causas» de la criminalidad, punto donde subraya las contribuciones de Mauricio Rubio. Haciendo caso omiso de la perspectiva epistemológica positivista, causal explicativa o etiológica, por demás improbada e inútil (Silva García, 2011b), sin contar el fracaso y la cosificación que subyace en la pretensión disuasoria o intimidatoria de las sanciones penales, que se considerarán más adelante al examinar la institución de la prisión; los argumentos delirantes de Mauricio Rubio (1999) para sostener sus conclusiones sobre la impunidad en Colombia no resisten un análisis mínimo.

Rubio declaraba que la magnanimidad de los abogados y la benevolencia del sistema penal ha provocado la impunidad, con alegatos a veces falsos, en otras oportunidades francamente extravagantes y, a la par, derivados de su desconocimiento patente del derecho penal y sus instituciones. Así, por ejemplo, Rubio (1999) aseveraba que la comisión que preparó el Código Penal de 1936 consideró muy «duro» emplear el verbo causar para describir el homicidio, y luego de un debate lo reemplazó por ocasionar, lo que debilitó la ley penal. Sin embargo, esa diferencia semántica era del todo anodina respecto de la severidad de la ley; no es cierto que los comisionados que prepararon el Código percibieran como demasiado «duro» el verbo causar y tampoco es verdad que se hubiese dado un debate al respecto, tal como lo evidencian las actas de la comisión redactora (República de Colombia, t. II, 1939). Igualmente, pensar que los potenciales homicidas iban a sentirse disuadidos de cometer homicidios si el Código usaba el verbo causar era una tontería; desconocía Rubio que el Código de 1936 era una copia casi idéntica del Código Penal italiano de 1930, expedido por el régimen fascista de Benito Mussolini, que con dificultad podía percibirse como benigno con el crimen. Si los autores de la ley tuvieron alguna preocupación, fue la contraria a la indicada por Rubio, pues alguno anotó que el verbo causar era muy rígido y podía servir para evadir la responsabilidad penal, esto en casos en los que se alega la presencia de concausas, es decir, el cambio de verbo tuvo una pretensión diametralmente opuesta a la señalada por Rubio (Silva García, 2000b).

Así mismo, Rubio sostenía que un problema que acota el carácter magnánimo de la legislación penal radicaba en su preocupación por las intenciones de los homicidas, cuando solo deberían observarse sus consecuencias, lo que de modo erróneo creía superado con el Código Penal de 1980 (Rubio, 1999). Discernir sobre las intenciones de los infractores a la ley no es otra cosa que evaluar la culpabilidad, pero Rubio quería un derecho penal sin culpabilidad, el cual que no fue estatuido con el Código de 1980, lo que sucedió es que se suprimieron las alusiones al dolo que se repetían en cada uno de los delitos contemplados en la parte especial de la ley penal, pues la parte general del Código ya incluía normas sobre la culpabilidad que regían para todos los delitos, lo que permitió suprimir las redundantes reiteraciones del dolo (Silva García, 2000b).

También de modo contradictorio Rubio (1999) se opone a la inversión social en zonas pobres con trayectorias de violencia, pues, en su opinión, ella incentiva la violencia; al tiempo que afirma que las teorías de aquellos académicos que vinculan la pobreza a la violencia denotan el papel que han jugado como determinadores intelectuales de la violencia y su contribución para menoscabar las respuestas penales y legitimar el crimen contra los ricos, pues supone que los criminales son lectores ávidos y frecuentes de esos escritos (Silva García, 2000b). Yerros como este son una constante, pues en otro lugar acomete una manipulación de las estadísticas de criminalidad para demostrar esa misma supuesta benignidad de la justicia penal (Levitt y Rubio, 2000), o también cuando supone que la absolución en materia penal es siempre impunidad (2001, I) lo que fue ya motivo de críticas (Silva García & Pacheco, 2001).

El recuento anterior rebate el prejuicio de García Villegas sobre una cultura de incumplimiento de normas con apoyo en las prédicas de Rubio sobre la criminalidad.

A falta de una investigación empírica sobre la cultura jurídica de los colombianos, García Villegas también busca alcanzar su demostración con apoyo en las opiniones subjetivas, la mayoría de las veces de una pléyade de autores conocidos por sus posiciones racistas y partidarios de la discriminación social, expositores del pensamiento conservador más recalcitrante o dueños del don de la especulación. Son autores como José María Samper (1861) con sus ideas de degeneración de la raza; Luis López de Mesa (1920, t. II; 1970) que trata de la maldad e índole criminal de los indígenas; Laureano Gómez (1970), que dice cosas similares, siempre denigrantes acerca de indígenas y negros; Emilio Yunis (2006), que plantea la propensión genética de la raza colombiana a la violencia y la corrupción; Horacio Gómez Aristizábal (1984), que especula sobre la decadencia del colombiano, etcétera.

No es solo la ausencia de crítica frente a sus fuentes lo que aqueja a García Villegas, la cuestión fundamental es que puede utilizarlas de apoyo a su trabajo porque su perspectiva teórica sigue la misma línea de los autores antes mencionados, y muchos otros, entre ellos Jiménez López (1920), Bejarano (vol. II, 1920), Aragón (1934), Arás Frasser (1936), Pérez (1947), Gutiérrez Anzola (1962) y Torres (1997), quienes pretenden haber descifrado la esencia social, biológica y cultural o moral de la colombianidad: la presencia entre los colombianos de algunas o varias condiciones que los hacen incumplidores de normas, valga decir, criminales. Con todo, después ese «nosotros» de los colombianos criminales se transforma en un «ellos», lo cual implica que los criminales, en realidad, son los partícipes de una cultura de inmoralidad: los pobres, los mestizos, los indígenas o los negros (Silva García, 2011b). La conclusión en todos es idéntica, las diferencias comparecen respecto del factor o condiciones que son contempladas para explicar causalmente esas tendencias perversas o repudiables de los connacionales. No obstante, respecto de las normas no se pueden hacer generalizaciones. Con relación a las regulaciones normativas comparece una enorme complejidad de situaciones, lo que puede hacer absurda e ilegítima una generalización. Recaer en ella deriva en un legalismo extremo, en un culto fetichista a la norma, propio del formalismo jurídico. Esto puede ilustrarse así:

En primer término, existen normas justas, pero también disposiciones legales ridículas, estúpidas y, desde luego, también injustas. El régimen de Jorge Pacheco Areco en Uruguay prohibió por decreto pronunciar en voz alta seis palabras, una de ellas «tupamaros», la gente entonces hablaba de «tupas», burlando el cumplimiento de la norma. El régimen de Adolph Hitler aprobó en 1933 el Programa de Acción T4, que condujo al asesinato de entre 200 y 300 mil personas con enfermedades mentales, rasgos físicos considerados defectuosos o estilos de vida no convencionales, todo dentro de un marco de legalidad (Silva García, 2011b). Por su parte, los tratados de protección de la inversión extranjera introducidos a escala global durante el siglo XX establecieron condiciones muy ventajosas para los inversionistas. En ese marco, ante propósitos como la protección y restauración del derecho de propiedad colectiva de pueblos aborígenes, en casos como el paraguayo, las reglas jurídicas sobre la compensación de la inversión extranjera no se fijan con base en el valor comercial del terreno, sino en la expectativa del valor agregado proyectado en el plan de negocios elaborado por el inversionista al momento de establecerse en aquel país (Vivas-Barrera et al., 2020).

En segundo lugar, se encuentran normas alternativas, ya que hay múltiples sistemas regulativos dentro de contextos en los que prima el pluralismo jurídico, con diferencias en exigibilidad y eficacia de los mandatos de cada sistema. En los barrios populares colombianos se consideran válidas, para todos los efectos, promesas de compraventa que no cumplen con los requisitos legales de tales contratos, pero que regulan de modo eficaz las relaciones sociales (Silva García, 2022a). Asimismo, determinadas acciones de divergencia social de grupos indígenas que obran con otros parámetros normativos pueden conllevar su etiquetamiento como delictivas (Llano Franco, 2023). Quienes acatan esas normas son cumplidores de unas normas e insubordinados respecto de otras.

En tercer término, a veces el cumplimiento de las normas es un propósito de los actores ilegales. En comunas de Medellín, grupos ilegales armados demandaban en forma coactiva a la población la no comisión de delitos, por cuanto ellos atraían la presencia de la policía, lo que se consideraba perjudicial para sus negocios ilícitos (Dávila, 2018a); también se ha señalado que el incumplimiento de normas no puede ser entendido, sin comprender que existen «órdenes sociales amalgamados», con distintas normas e instancias para hacerlos cumplir, que muchas veces son ilegales para el Estado (Dávila et al., 2015; Dávila, 2015a, 2015b, 2018b, 2023). Así mismo, una banda denuncia ante la policía a un competidor buscando su detención, por ejemplo, un traficante de drogas, para adquirir una posición monopólica en el mercado ilegal, coadyuvado por el cumplimiento de las normas.

En cuarto orden, muchas veces el cumplimiento cabal o efectivo de una norma conduce a una situación social caótica. Este es el caso de las protestas que se manifiestan mediante lo que se conoce como «Operaciones reglamento». Tal ha sido el caso de los controladores aéreos que, cuando aplican de modo puntual los protocolos de seguridad establecidos en los reglamentos de operación, terminan por provocar una parálisis de los vuelos que ni siquiera lograrían con una huelga (Reyes Morris, 2016).

Conforme a un quinto caso, hay normas que son ineficaces por cuanto son desobedecidas, no se exige ni interesa su cumplimiento, pero su mera existencia ejecuta una función social. En ese sentido, un trabajo clásico sobre la ley de servicio doméstico en Noruega indicaba que la norma no se cumplía (pese a que Noruega no es parte de Latinoamérica), era muy escaso el conocimiento de la norma entre patronas y trabajadoras y no había procesos judiciales demandando su cumplimiento. En caso de insatisfacción de las trabajadoras, estas, en vez de recurrir a las autoridades, preferían renunciar y buscar otro empleo, pero, con todo, la norma cumplía las funciones de registrar unos ideales sobre el trabajo y proveer una imagen de procuración de los derechos de los trabajadores por parte de los legisladores (Aubert, 1967).

De acuerdo con una sexta hipótesis, no existe una cultura de incumplimiento de normas, pero sí una transgresión probable, cuando los actores obran en la creencia de que están actuando al unísono con los mandatos normativos, y lo que sucede es que se presentan distintas interpretaciones sobre el sentido de la ley. Situación que corresponde con frecuencia a los diferendos limítrofes, como sucedió entre Colombia y Nicaragua en la delimitación de la plataformas continental y sus correspondiente zona de explotación económica en el mar Caribe (Anstsygina & Pérez-Salazar, 2020), lo que, se ha señalado, tuvo además diversas consecuencias jurídicas (Sierra-Zamora et al., 2022; Sierra-Zamora & Fonseca-Ortiz, 2022).

En séptimo lugar, son reconocidos los procesos de selección penal negativa, en los cuales, aunque una conducta divergente es bastante lesiva de derechos o intereses jurídicos dignos de protección penal, ella no es definida como delictiva o, todavía prescrita como delito, su autor no es procesado ni condenado de conformidad con decisiones dotadas de legalidad (González Monguí, 2023). En este caso, el problema es la ausencia de norma, u omitir su aplicación de un modo que resulta del cumplimiento de otros preceptos que se hacen prevalecer.

En octava posición, debe considerarse que la transgresión a las normas, valga decir la divergencia social, muchas veces es un acto de resistencia de los grupos sociales más vulnerables ante decisiones o aplicaciones normativas consideradas arbitrarias o debido al ejercicio de un derecho propio considerado superior (Carvajal Martínez & Trujillo Osorio, 2023).

En un noveno evento, debe tenerse en cuenta que hay normas que estuvieron vigentes en un determinado momento, pero cambios sociales y culturales llevaron a su derogación. Por ejemplo, el Código Penal de 1837 sancionaba el adulterio, quedando al arbitrio del marido engañado la decisión de recluir a la esposa en su casa o enviarla a prisión (De Pombo, 1845). ¿Puede haber aquí escándalo con el incumplimiento de alguna norma?

En décimo puesto, cabe detenerse en aquellos casos en los que un trabajador se apropia del bien de una empresa, el cual, aunque no tiene un gran valor, significa en todo caso un incumplimiento de las normas. Sin embargo, en aras de preservar un ambiente conveniente de trabajo y evitar mayores conflictos, la empresa tolera el hurto (Becker, 1971). Trabajador y patrono aparecen involucrados en una práctica que implica el incumplimiento normativo, pero ¿acaso eso le importa a los involucrados?

De acuerdo con un undécimo caso, hay normas respecto de las cuales la autoridad espera y confía en su trasgresión, pues acatarlas sería calamitoso. Esto sucede con normas de tránsito, pues se cuenta con los ingresos derivados de las multas para atender gastos esenciales.

En contextos de divergencia social, que generan conflictos, es necesario considerar los intereses e ideologías que animan a quienes trasgreden o invocan las normas. Tales intereses están vinculados a confrontaciones por el reconocimiento de titularidades o por la obtención de provisiones, esto es, recursos escasos y valiosos (Dahrendorf, 1990). Finalmente, son disputas o luchas por intereses e ideologías, por lo que examinar el tema al margen de ellos, como si fueran entelequias abstractas, distorsiona la realidad, deifica el formalismo jurídico y desconoce el conflicto social. Esta situación es equivalente en los conflictos armados internacionales (Cubides-Cárdenas et al., 2023; Bernal Castro, 2019). Asimismo, es claro que muchas veces las disposiciones legales encarnan intereses e ideologías de grupos sociales que utilizan la ley para su beneficio, no para la conveniencia de la sociedad. Ignorar esto es excluir de la ecuación la variable poder. Al tiempo, la eficacia de las normas muchas veces es afectada por la ausencia de políticas y prácticas que buscan construir consensos en torno a ellas. También la aplicación selectiva y discriminatoria de las normas, algo bastante común, conspira contra su eficacia. El cumplimiento o la obediencia a las normas no puede examinarse al margen del ambiente social, cultural e histórico que las rodea.

Las instituciones del control social penal

A continuación, son examinadas las tres instituciones del control social penal que se habían anunciado, en sus contextos culturales:

La Policía

La Policía moderna en Colombia se organizó en 1891 conforme al modelo francés que correspondía a la Gendarmería. Es el mismo modelo implantado en varios países europeos (Fijnaut, 1980) y latinoamericanos. Por ende, se trataba de una policía militarizada, con el propósito central de generar un control territorial y preservar el orden público. La policía moderna había nacido en Europa para controlar las protestas sociales y los movimientos obreros gestados por el capitalismo «salvaje» de los siglos XVIII y XIX, al igual que los desórdenes en las urbes, que crecían a pasos agigantados. Colombia no tenía un desarrollo capitalista ni una expansión urbanística acelerada, pero la policía se adaptaba mejor que la milicia a las tareas de vigilancia e investigación de delitos.

En épocas recientes se han considerado, de modo discursivo, otros modelos, como el de la seguridad ciudadana, promovido en forma intensa en Europa en los años 80 y 90 del siglo XX, que tiene respaldo en el artículo 218 de la Constitución Política de Colombia. Con todo, supervive el modelo de orden público sin muchas alteraciones. Desde luego, en ese escenario la adscripción de la Policía Nacional al Ministerio de Defensa es una cuestión menor, frente a otras que pueden ser más relevantes. En este punto, el tema es que, pese a distintos acuerdos de paz todavía actúan varios grupos guerrilleros y bandas derivadas del paramilitarismo (Bernal Castro & Moya Vargas, 2018), que utilizan armamento y estrategias militares, lo que hace difícil limitar a la Policía a una estructura, mando y roles civiles. En cambio, es claro que las Fuerzas Militares no deben desempeñar atribuciones de policía de vigilancia, cosa que ha hecho con frecuencia en la historia.

Entre los atributos del modelo de orden público predominante se encuentran los siguientes: 1. El objetivo primordial es mantener la integridad del ordenamiento jurídico, la tranquilidad y la paz sin alteraciones en los ámbitos públicos; 2. Los mandos policiales carecen de capacidad para discernir sobre problemas jurídicos, deben someter el caso a una autoridad judicial para que ella decida; 3. Las funciones policiales son preventivas por medio de la restricción de derechos ciudadanos y, sobre todo, represivas; 4. La estructura policial es vertical, con relaciones jerárquicas de autoridad marcadas.

Históricamente, la policía ha desempeñado un papel en la persecución de los más débiles, asociada a los intereses de los poderosos (Silva García, 1998a). A fines del siglo XIX, la policía comparece en la persecución violenta y arbitraria a los liberales y a grupos como los artesanos. En los años 20 y 30 del siglo XX, periodo en el que se organizaron varios movimientos agrarios, la policía se alinderó con los grandes propietarios rurales. Después, desempeñó un papel activo en las persecuciones sectarias contra los liberales y en los despojos de tierras durante los años del periodo de La Violencia(1946-1962). Las policías regionales (departamentales y municipales), en la época en la que se admitió la descentralización de las fuerzas policiales, estaban al servicio de los hacendados y los gamonales políticos. Esto forzó la prohibición de estos cuerpos policiales para disponer de una fuerza policial centralizada subordinada al Ministerio de Defensa (Gallón, 1983). Esta historia ha generado una cultura de desconfianza, recelo, hostilidad y animadversión contra la policía, que dificulta en grado considerable el cumplimiento eficiente de sus atribuciones, ya que tiene escaso apoyo ciudadano. A esto se suma la corrupción policial, que incide en la agravación ante la sociedad de la cultura negativa que prevalece respecto de la policía. También se ha señalado que la solidaridad de cuerpo y la naturaleza de las competencias policiales profundizan el aislamiento de la policía frente a la sociedad, como un elemento propio de la cultura policial (Buckner et al., 1983). Finalmente, no hay instrumentos novedosos y eficientes que permitan aprovechar las capacidades fiscales, técnicas y administrativas de las entidades territoriales que tienen también obligaciones respecto de la seguridad ciudadana, para articular sus recursos y acciones de respuesta de manera coordinada y oportuna (Pérez-Salazar, 2016, 2017). Estos factores adicionales conspiran contra la construcción de relaciones de colaboración entre la ciudadanía y la policía.

La fragmentación de la función policial en varios cuerpos o instituciones que poseen facultades de policía, una característica particular de muchas fuerzas de policía en Occidente, genera rivalidad y competencia por el éxito, impide un intercambio fluido de información y, a la postre, genera ineficiencia. La ola de inseguridad ciudadana, en especial en 2023 y 2024, ha incrementado los temores frente al delito y la alarma social sin que se adopten medidas decisivas para incrementar los resultados en el logro de un estado de seguridad.

En este escenario, durante varios pasajes de la historia la tradición ha evidenciado una impronta selectiva y discriminatoria en las prácticas policiales, con aislamiento respecto de la ciudadanía, ante la cual ha ganado poca legitimidad, aunada a un predominio de la concepción de defensa del orden público. Todo lo anterior deriva de unos usos sociales que alimentan una cultura jurídica adversa, en materia policial, a los derechos fundamentales y las metas del Estado social de derecho. Ello supone varios retos para gestar transformaciones.

Existe la necesidad de replantear el problema de la seguridad, con la finalidad de amparar los derechos fundamentales y contribuir al bienestar de la población en la realización de sus expectativas de vida. La seguridad es la libertad ante la necesidad (seguridad objetiva) y el miedo (seguridad subjetiva). Los modelos de seguridad implantados no han logrado garantizarla en ninguna de las dos modalidades anteriores. Así, la libertad es una quimera. La situación en materia de derechos humanos y fundamentales es particularmente crítica; lo cual ha sido materia de múltiples cuestionamientos a la seguridad (Trujillo et al., 2022; Cubides-Cárdenas & Sierra-Zamora, 2018; Bermúdez-Tapia & Sierra-Zamora, 2020). Comparecen varios grupos con altos niveles de vulnerabilidad, respecto de los cuales la garantía de su seguridad es precaria y, con frecuencia, involucra amenazas o atentados a distintos bienes jurídicos. En este evento, las respuestas estatales han sido ineficientes o inadecuadas (Cubides-Cárdenas et al., 2022).

Tal es el caso de los defensores de derechos humanos y ambientales, al igual que de los desmovilizados de la guerrilla (González Monguí et al., 2022); de las mujeres víctimas de la violencia, el fraude y la discriminación (Sierra-Zamora & Fernández-Osorio, 2021; Silva García & Barreto Montoya, 2022; Silva-García & Ávila Cano, 2022), y de los migrantes (Navas-Camargo et al., 2023). A su vez, la problemática de la corrupción desangra el patrimonio nacional (Silva-García, 2019c); mientras persiste la violencia de actores armados ilegales y bandas de traficantes de drogas (Sierra-Zamora et al., 2020; Bernal Castro, 2018).

La Policía Nacional debe empeñarse en la protección de los derechos humanos y fundamentales como su objetivo superior. Esto, sumado a su tarea de amparo de la libertad, implica volcarse en la salvaguarda de la población, abriendo un compás para llevar a cabo un modelo de seguridad humana. Ello implica concentrarse en lograr el desarrollo de las personas, mediante la garantía de sus derechos y la mejora de la calidad de vida, junto a la preservación del medio ambiente (Carvajal Martínez, 2023) y de todo aquello que implique una buena vida en cuanto a su cotidianidad e integralidad (Navas-Camargo et al., Castillo Dussán & Cubides-Cárdenas, 2022). El concepto de seguridad humana, que posee una connotación comunitaria (Sierra-Zamora & González-Martínez, 2023) es bastante más abarcador que otros que han sido usados o debatidos, puesto que la policía no es el único ni el principal de sus protagonistas; el derecho penal y de policía no son centrales, y otras políticas ,como la social, la laboral o la ecológica pueden adquirir mayor preponderancia.

La administración de justicia penal

Desde 1977 el establecimiento colombiano optó por una política de articulación del poder judicial a los intereses de las élites y las políticas del ejecutivo, que implicaba la supresión de la independencia de la justicia. Para ello, impulsó varias iniciativas de reforma constitucional que, sin embargo, fracasaron de modo estrepitoso. Tal fue el caso de la miniconstituyente propuesta en 1977, de la reforma constitucional de 1979 y del proyecto de reforma constitucional de 1989. Ante los sucesivos fracasos, se construyó una parajusticia, un aparato paralelo para tratar los asuntos estratégicos en términos de orden público y estabilidad económica. Los principales dispositivos de esta parajusticia fueron: 1. La justicia penal militar para el juzgamiento de insurrectos; 2. La extradición de narcotraficantes y guerrilleros a Estados Unidos para estos someterse a su sistema judicial; 3. Los tribunales de arbitramento, que resolverían las eventuales disputas asociadas a la gran contratación pública y privada; 4. La «administrativización» de asuntos que antes fueron de competencia judicial. Este último dispositivo abarcó incluso campos como el del derecho ambiental (Luna Salas et al., 2023).

La justicia penal militar sería utilizada de modo frecuente durante años, pero fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia. La extradición, aunque todavía constituye un canal paralelo para el tratamiento de la divergencia de interés penal en aquellas modalidades que comportan mayores riesgos para la estabilidad y el orden, cada vez arrastra en el sistema judicial estadounidense sanciones menos gravosas, a la par que se incrementan los acuerdos negociados con narcotraficantes (Silva García et al., 2018). Por otra parte, aunque la aprobación de la Constitución Política de 1991 incorporó varias de las instituciones que se habían promovido en los 15 años anteriores, no aseguró el éxito de la política de articulación o subordinación del poder judicial, puesto que las élites no alcanzaron una posición hegemónica en la Asamblea Nacional Constituyente y debió negociarse y hacer concesiones. La Fiscalía General de la Nación fue un intento exitoso de esa política, mientras que la creación de la Corte Constitucional representó un fracaso, pues se apegó a un modelo de autonomía (Cubides-Cárdenas et al., 2021; Bernal Castro, 2006).

La autonomía de la administración de justicia permitió el desarrollo de un movimiento jurídico radical que defendió el Estado de derecho, las libertades individuales y los derechos humanos. El golpe más duro contra esta corriente liberal y democrática en la judicatura provendría de los dos asaltos al Palacio de Justicia en noviembre de 1985. Entonces, las salas más progresistas, la Constitucional y la Penal, fueron casi totalmente aniquiladas.

Después de la Constitución de 1991 se abrió un nuevo periodo, en el que la administración de justicia, en particular la Corte Constitucional, desempeñan una misión relevante en la promoción y salvaguarda de los derechos humanos y fundamentales, que comprende también derechos económicos y sociales. Emerge un «Nuevo Derecho» o «Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano» con fundamento en el derecho constitucional que jalona transformaciones jurídicas importantes (Cubides-Cárdenas et al., 2021).

La concepción sobre la independencia de la justicia que surge en Inglaterra y Francia como una reacción contra la justicia del absolutismo, alcanza desde el último cuarto del siglo XX desarrollos muy importantes en Colombia, convirtiéndose en un elemento material relevante de la cultura jurídica nacional.

En materia de justicia penal, por una parte, la ineficiencia es la regla, ya que solo se gestionan casos relacionados con personas o asuntos que obtienen la atención de los medios de comunicación, con la finalidad de ejecutar un juicio paralelo en contra o a favor de un sujeto procesal, lo que desequilibra la balanza de la justicia (Bernal Castro, 2015), mientras que la inmensa mayoría de los asuntos no alcanzan ningún resultado. Por otra parte, con base en los considerables poderes de la Fiscalía, el derecho es utilizado de manera continua como un instrumento para la persecución de rivales políticos, a la par que también se le usa para exculpar a los asociados en grupos de poder consagrando un derecho penal de inmunidad. Desde luego, la justicia posee una fuerte impronta política (Silva-García, III, 2001), como también toda infracción a la ley comporta un atentado político al orden estatuido (Silva García, 1998b). Por ello, parafraseando a Carl von Clausewitz es que puede afirmarse que el derecho es la continuación de la política por otros medios. Empero, aquí opera como una politización instrumental de la justicia muy burda.

Entretanto, pueden citarse varios eventos en los que el derecho y el control social penal son movilizados, en ocasiones de modo selectivo, de forma arbitraria o desmedida en otros casos, como en la hipótesis de la inasistencia alimentaria (Silva García, 2003a). No extraña entonces que predominen entendimientos culturales como el condensado en la máxima «la justicia es para los de ruana», que denota su uso contra las capas más vulnerables de la población.

La prisión

La pena predominante en la historia del sistema punitivo colombiano ha sido la privativa de la libertad, por excelencia la prisión, que conserva su posición principal entre el abanico de sanciones contempladas en la legislación vigente. En la naciente República fue adoptado desde el primer Código Penal nacional de 1837 (De Pombo, 1845), influido por el Código Penal francés de 1832 y, en menor medida, por el proyecto de Código español de 1822. Durante la Colonia, se habían aplicado las sanciones propias del absolutismo: tormento, castigos corporales, pena de muerte, condena a la infamia y prisión, muchas de ellas ejecutadas de manera pública con fines de intimidación (Márquez Estrada, 2011; Blanco Blanco, 2004). Por su parte, el Código de 1837, aprobado después de años de discusiones y ajustes, conservó muchos de los aspectos tradicionales y más conservadores de la legislación colonial española, entre ellas varias sanciones propias de ese periodo. Para entonces, además de la obra de Cesare Beccaria (1998), ya se había publicado en España el trabajo de Manuel de Lardizábal y Uribe (1828), ambos reflejaban el pensamiento de la Ilustración acerca de los castigos penales. No obstante, los ánimos antiespañoles del periodo no solo significaban el propósito de sustituir cuanto antes la legislación española, también promovían un ambiente reacio a considerar abiertamente al derecho español como fuente. Todo lo cual era, además, favorable a las ideas más conservadoras de las élites.

Del derecho indígena no quedaría rastro al menos hasta el reconocimiento pluralista de la jurisdicción indígena en la Constitución de 1991. La participación contemporánea de la justicia y del derecho indígenas, en el marco de una enorme paradoja cultural, supuso la aplicación de sanciones como los azotes y el cepo, castigos originados en el derecho colonial español que se habían asumido como propios y reivindicados como parte de su cultura. Esto plantea una discusión importante. ¿Tales castigos representan formas válidas de gestión punitiva amparadas por el pluralismo jurídico o acaso son expresión de un fundamentalismo cultural?

De modo paulatino, la privación de la libertad, cuyas modalidades eran el arresto, la prisión y el presidio, llegó a ser absolutamente preponderante entre las penas principales; muy pocos delitos son apercibidos con la sanción pecuniaria de la multa. Entre ellas, el presidio se eliminó con el Código Penal de 1980 y el arresto con el Código Penal de 1999 que, a su vez, incluyó, como un avance significativo, la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, que suple la prisión intramural.

La prisión se había originado en las casas correccionales, utilizadas en Europa para disciplinar la mano de obra requerida para el desarrollo del capitalismo luego de la revolución industrial, lo que transformó a la conciencia de los individuos, en vez del cuerpo, en el objeto central al que estaban destinadas las sanciones y el ejercicio del control penal (Foucault, 1984). Esto, por ende, convirtió a la resocialización en la más importante finalidad de la pena. La privación de la libertad ordenada para los condenados por los tribunales de la Inquisición y los leprosarios —donde eran encerrados en férreo aislamiento los enfermos de lepra— antecedentes de la prisión moderna, constituyeron sus campos de experimentación y aprendizaje y también se utilizaron en el país (Álvarez Alonso, 1997; León Gómez, 1923). Con todo, Colombia no había participado del mismo proceso acelerado de industrialización en los siglos XVIII y XIX, por lo que la prisión se introdujo al margen de las condiciones socioeconómicas que la originaron en Europa. Empero, la prisión subsiste en la actualidad de Occidente no solo con independencia de las tareas que impulsaron su nacimiento en Europa y que ya se cumplieron allí hace muchas décadas, también al margen de los fines que persigue la institución, pues a falta de otra alternativa racional, según ha señalado David Garland (1990, p. 193), la prisión es un «artefacto cultural», que contiene los entendimientos de la sociedad acerca de las penas, que además denota un nexo entre patrones culturales y patrones punitivos relativos al poder, la moralidad y las relaciones sociales, con la función de incapacitar por medio de la exclusión social y satisfacer los afanes de inferir castigo y sufrimiento a los condenados.

Las grandes discusiones sobre los distintos sistemas penitenciarios no parecieron sacudir las prácticas punitivas nacionales en los siglos XIX y XX. Viejas cárceles, en condiciones precarias, donde muchas veces los guardias obraban de modo arbitrario y violento, caracterizaban sin sobresaltos notables la vida penitenciaria. Aunque, pese a lo anterior, en el curso histórico se encuentran dos excepciones, que corresponden a los panópticos y los centros de segregación.

El panóptico, ideado en 1790 por Jeremías Bentham, no solo era un diseño arquitectónico singular de prisión, ante todo se trataba de un modelo de control social. En la cárcel circular, con una torre central dotada de persianas, desde las cuales podían observarse las celdas sin ser visto, el prisionero tenía la expectativa de estar bajo vigilancia permanente, con lo cual adaptaba su comportamiento a esa expectativa (Bentham, 1989). Con esa inspiración se construyeron los panópticos de Bogotá, Ibagué y Tunja, los cuales, sin embargo, son apenas un remedo del modelo de Bentham. El más importante, el de Bogotá, construido en la década de 1870, tiene un diseño radial que dista en forma considerable del bosquejo original del autor inglés. Y aunque sin duda era una prisión segura dados los gruesos y altos muros de piedra que se levantaron, a diferencia de las inseguras cárceles de la época con muros de bahareque o tapia pisada, a partir de su diseño no podía pretenderse que incidiera en el condicionamiento de la conducta de los reos. Se convirtió, primero, en un centro de reclusión de los integrantes de las clases populares y, segundo, en lugar predilecto para el internamiento, muchas veces sin fórmula de juicio, de presos políticos liberales en los agitados y conflictivos años de fines del siglo XIX y comienzos del XX (León Gómez, 1905). En este caso, la institución se importó de Inglaterra apenas de manera nominal, y cumplía con funciones sociales particulares, que se ajustaban a las condiciones locales y a los imperativos del poder.

Por su parte, los centros de segregación evocan la pena de destierro, concebida y aplicada de manera moderna sobre todo por ingleses y franceses. En una época en la que existía una sobreoferta de mano de obra y un exceso de población en Inglaterra, la imposición de la pena de destierro representó una oportunidad para colonizar los territorios de ultramar poseídos por la metrópoli, eliminar la mano de obra y la población sobrante y deshacerse de los criminales mediante su expulsión (Rusche & Kirchheimer, 1984). De este modo, los ingleses colonizaron Australia y Nueva Zelanda; los franceses, Guyana y Nueva Caledonia. Colombia no participaba de las condiciones socioeconómicas recién descritas y, desde luego, tampoco poseía colonias, apenas remotos territorios selváticos para los que estos centros no se concibieron como instrumentos de colonización. Durante el periodo de la dominación colonial española y en el transcurso de la época republicana, en el siglo XIX, se había aplicado en varias ocasiones la pena de destierro, esto dentro del territorio del país, caso en el cual se le denominaba confinamiento. La segregación carcelaria, como se ha dicho, inspirada en la pena colonial de destierro, se diferencia de modo sustancial de la sanción de confinamiento. En la última, los condenados están obligados a vivir en los límites de un territorio, con posibilidades de circulación libre y ejercicio de todos los derechos dentro de la zona de confinamiento. En la segregación carcelaria, los reos están privados de modo absoluto de su libertad, en ocasiones bajo un régimen de encierro intramural, en otras oportunidades restringidos a permanecer en el área que conforma el centro penitenciario, delimitada por barreras naturales, como la selva o el mar.

La segregación carcelaria se aplicó en el siglo XX en Colombia con la creación de la Colonia Penal Agrícola de Araracuara y con la Isla Prisión de Gorgona. Se trata, en la práctica penitenciaria, de una pena híbrida de aislamiento carcelario, que combina la segregación absoluta propia del destierro, con el encierro de la pena de prisión, aun cuando tal sanción no estaba contemplada en la ley. La Colonia de Araracuara se empleó en virtud de la Ley de vagos y maleantes de 1936 (un instrumento del positivismo penal), de manera primaria, contra los individuos definidos como peligrosos, lo que concede un gran margen de discrecionalidad para perseguir a determinados grupos sociales (Useche Losada, 1994). Con posterioridad, sus destinatarios fueron, por ejemplo, los jornaleros itinerantes que participan en la recolección de las grandes cosechas. Si estos discutían la remuneración eran apresados por vagancia, y puestos en libertad solamente cuando aceptaban ser contratados por los jornales que les ofrecían los hacendados. Después del 9 de abril de 1948, con fundamento en un Decreto de Estado de Sitio, se utilizó contra aquellos que participaban en los alzamientos populares (Silva García, 2011b). La isla prisión Gorgona se erigió para recluir a los guerrilleros o a los bandoleros de la época de La Violencia que persistían, pese a la distintas amnistías concedidas, en proseguir alzados en armas. Más tarde, fue selectivamente utilizada para el cumplimiento de la pena impuesta a reos por homicidio, en casos comunes o relacionados con delitos políticos (Silva García, 1997).

En la pena de prisión ordinaria caben todos los fines de la pena ideados en la tradición cultural del Norte global como motivantes de su imposición: intimidación o prevención general, prevención especial, resocialización y retribución. La intimidación supone la necesidad de castigar con severidad a un sujeto, aunque no por el delito que cometió, sino para disuadir o desanimar a otros a no cometerlos, lo que convierte en un objeto usado como medio para atemorizar a los integrantes de la sociedad, es decir, lo cosifica. Sin embargo, las tasas de criminalidad no solo en los países del Sur, sino también en los del Norte global, demuestran el fracaso de esta finalidad. La prevención especial implica sancionar a una persona con el propósito de incapacitarla o neutralizarla para evitar que cometa nuevos delitos, lo que significa que esta no es penada por el delito que cometió, sino por los que cometería en el futuro, esto es, por su peligrosidad (positivismo penal). Los delitos que se cometen en y desde la cárcel acreditan el fracaso relativo de este objetivo de la pena. La resocialización es considerada la principal finalidad de la pena en nuestro sistema penitenciario nacional, pese a su abandono y a los cuestionamientos que se le han formulado en Inglaterra y Estados Unidos (Morris, 1995). Este fin, de modo irracional, pretende enseñar a vivir en sociedad mediante el aislamiento de la sociedad, y conlleva una vulneración a la libertad de conciencia (Silva García, 2003b).

Todo esto en medio de una situación de hacinamiento carcelario que, diagnosticada tiempo atrás (Silva García, 1995), lejos de mejorar, se ha agravado. A ello se suman prácticas judiciales selectivas y discriminatorias, concretadas en las decisiones punitivas que afectan a los grupos sociales más vulnerables en términos socioeconómicos (Silva García, 2010). A este panorama se agrega el fracaso absoluto de la finalidad, representado en las cifras de reincidencia.

La retribución se abre camino como una opción contraria al populismo penal y el «peligrosismo», las dos tendencias dominantes en la definición y aplicación de las sanciones penales (Hirsch, 1998). De un modo dialéctico, es la negación del delito con la oposición de la pena (Hegel, 1975), pero no con el resultado hegeliano de recuperar la autoridad del Estado y del orden jurídico, que sería mero autoritarismo, sino con el de restablecer el derecho o interés lesionado por la vía de la reparación material o simbólica (Silva García, 2011a). Esto apunta a edificar una justicia restaurativa como fundamento del poder punitivo estatal.

Conclusiones

Las tres instituciones centrales aquí consideradas ofrecen un balance en el que predomina la selectividad penal positiva por medio de la criminalización de grupos sociales vulnerables y de opositores políticos, combinada con un derecho penal de inmunidad para los aliados o copartidarios. La ineficiencia generalizada de las instituciones penales analizadas, al menos desde el punto de vista de los objetivos que persiguen y de las expectativas de la sociedad es también evidente. Así mismo, las instituciones penales evaluadas exponen una escasa compatibilidad con los derechos humanos y fundamentales, cuando no han sido dichas instituciones agentes activos para provocar su detrimento o menoscabo.

Hay una cultura jurídica, como entendimientos de la población acerca de las instituciones penales examinadas, que está estrechamente relacionadas con las prácticas sociales en las que se han visto envueltas, las cuales no son constructivas. No es, por tanto, una cultura de no cumplimiento de normas, sino una percepción cultural que denota que las normas jurídicas y las instituciones penales son empleadas para favorecer los intereses de ciertos grupos con poder, a la vez que grupos sociales vulnerables son perseguidos y los derechos humanos y fundamentales no solo no son protegidos, sino que son transgredidos al amparo de las instituciones penales. El saldo es la ineficiencia de las instituciones del control social jurídico.

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