ARTICLES LA ENSEÑANZA ACADÉMICA DEL DERECHO COMPARADO EN ITALIA * THE ACADEMIC TEACHING OF COMPARATIVE LAW IN ITALY

https://doi.org/10.14718/SoftPower.2024.11.2.10

Lucia Di Costanzo¹
Flor María Ávila Hernández²

¹ Università della Campania "Luigi Vanvitelli"

Es profesora titular de Derecho Privado Comparado en el Departamento de Jurisprudencia de la Università della Campania "Luigi Vanvitelli" y docente suplente en el curso de Derecho Civil Comparado en la Escuela de Especialización en Derecho Civil de la Università di Camerino. Es integrante del Colegio de Docentes del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Università di Camerino desde 2013. Es autora de cinco monografías en lengua italiana. Además, ha publicado numerosos artículos en revistas científicas de Clase A y capítulos de libro en lengua italiana, inglesa y española.
lucia.dicostanzo@unicampania.it

² Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca

Es una jurista venezolana. Es abogada y doctora por la Università Federico II di Napoli. Además, cuenta con un postdoctorado en Derechos Humanos de la Universidad del Zulia, un máster en Derecho Público y Ciencias Políticas de la misma universidad, y una especialización en Derecho Constitucional de la Universidad Andrés Bello. Actualmente, es docente en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca e investigadora del Grupo de Pedagogía y Derecho. Es autora de varias monografías, así como de numerosos artículos y capítulos de libro en inglés, italiano y español.
fmavila@ucatolica.edu.co

^* The essay is the issue of a research project carried out within the Viešosios komunikacijos katedra / Department of Public Communications, Vytautas Magnus University.

Reception date: 20th April 2024;
acceptance date: 24th April 2024.

Resumen

Este trabajo pretende resumir el porqué y el significado de un estudio comparado, junto con el desarrollo de la comparación jurídica como disciplina académica y como sector de investigación, con particular referencia al ordenamiento jurídico italiano. El fenómeno integrativo, tras la intensificación de los intercambios y la globalización de las relaciones económicas, sociales y políticas, ha planteado el problema de comprender cómo y a través de qué disciplinas se pueden regular las relaciones que inevitablemente surgen entre sujetos pertenecientes a diferentes sistemas jurídicos. En este contexto, los sistemas jurídicos están llamados a adaptar el derecho territorial a un fenómeno global. Así, la comparación se convierte, en muchos casos, en la principal herramienta a través de la cual justificar elecciones estratégicas y representar diferentes culturas jurídicas. El impacto en la formación del jurista también es inevitable, ya que este debe reconocer que el derecho ya no está confinado a meras lógicas internas, incapaces de relacionarse con la totalidad de la experiencia jurídica multinacional. El jurista italiano reconoce actualmente que la enseñanza del derecho no puede prescindir del rol de la comparación jurídica, protagonista de un fuerte desarrollo tanto científico como educativo.

Palabras clave: comparación, sistemas jurídicos, globalización, formación académica.

Abstract

This paper aims to summarize the reasons for and the significance of comparative law, along with the development of legal comparison as an academic discipline and as a research field, with particular reference to the Italian legal system. The integrative phenomenon, following the intensification of exchanges and the globalization of economic, social, and political relations, has raised the problem of understanding how and through which disciplines the relationships that inevitably arise between subjects belonging to different legal systems can be regulated. In this context, legal systems are called upon to adapt territorial law to a global phenomenon. Thus, comparison often becomes the principal tool through which to justify strategic choices and represent different legal cultures. The impact on legal training is also inevitable, as the jurist must recognize that law is no longer confined to mere internal logics, incapable of relating to the totality of multinational legal experience. Italian jurists now recognize that legal teaching cannot ignore the role of legal comparison, which has been the protagonist of significant development, both scientific and educational.

Keywords: comparison, legal systems, globalization, academic formation

Comparación jurídica y formación profesional.

La discusión sobre el sentido y el significado de la comparación jurídica ha evolucionado, dado que actualmente se reconoce que el ciudadano ya no es considerado titular de derechos y deberes únicamente dentro del estrecho ámbito nacional. En cambio, participa en un universo jurídico influenciado por la globalización de las relaciones económicas, sociales y políticas, como consecuencia de la intensificación de los intercambios y del comercio internacional. La globalización de la economía ha exigido, por supuesto, el conocimiento tanto de las normativas extranjeras como de las características estructurales de las diversas tradiciones jurídicas, con el fin de comprender de qué manera y a través de qué disciplinas se pueden regular las relaciones jurídicas entre sujetos pertenecientes a diferentes ordenamientos .¹

Se añade, además, que las inseguridades energéticas y alimentarias, los conflictos armados internos e internacionales, así como las respuestas inadecuadas a las violaciones de los derechos humanos en todo el mundo, han provocado un notable ascenso del fenómeno migratorio. En Italia, cada año se registra un porcentaje creciente de flujos de inmigrantes procedentes de Europa del Este, África y Sudamérica², lo que da lugar a los desafíos contemporáneos del multiculturalismo y el interculturalismo. Estos últimos representan un incentivo adicional para los estudios comparados y, en particular, para la necesidad de formar juristas, operadores económicos y mediadores culturales, capaces de ofrecer respuestas adecuadas a los problemas inherentes al encuentro entre las diferentes culturas.

Está claro que el principal factor del interés por la comparación jurídica ha sido, y sigue siendo, considerar el derecho comparado como un medio válido, tanto para mejorar la capacidad de encontrar soluciones compartidas en el ámbito de las relaciones internacionales e interculturales, mostrando las posibilidades de acuerdo y sugiriendo fórmulas para su regulación, como para acercar, armonizar y formular principios jurídicos comunes.

Este proceso de integración, cuyo objetivo último es facilitar el diálogo entre interlocutores de diferentes países, aunque iniciado desde el punto de vista económico-comercial, ha implicado, de manera natural, además de la circulación de bienes y servicios, la intensificación de los llamados "flujos jurídicos", es decir, de las ideas sobre la regulación de las relaciones jurídicas, la organización de las estructuras y las finalidades inherentes a las actividades subyacentes³, y, en consecuencia, la circulación de los modelos jurídicos⁴.

Cambia el propio concepto de fuente del derecho, el cual, ya problemático por estar vinculado a las diferentes concepciones del derecho, se enriquece aún más con las interacciones y vínculos entre el ordenamiento estatal y otros ordenamientos. Esto es especialmente relevante en relación con las fuentes derivadas de conexiones con ordenamientos jurídicos internacionales, supranacionales o transnacionales (David R., 1981, pp. 14-106 y 158-208). La comparación asume, por tanto, un papel crítico destinado a relativizar las indicaciones del derecho positivo, introduciendo fenómenos de verdadera producción jurídica, en contraste con las normas sobre las fuentes del derecho (Fletcher G., 1998, pp. 683-700).

También fue inevitable el reflejo sobre la formación del jurista, quien necesariamente tuvo que reconocer que el derecho ya no está inmóvil en lógicas internas, incapaz de relacionarse con la totalidad de la experiencia jurídica multinacional. Conceptos aparentemente sedimentados en el ordenamiento jurídico italiano, como los de contrato, responsabilidad, bienes, confianza y propiedad, se han modificado debido a la incidencia de modelos comunitarios y extranjeros (Lipari, 2003, p. 5).

Así, la comparación jurídica ha sido protagonista de un fuerte desarrollo, tanto científico como didáctico, y ha crecido el número de juristas italianos⁵ que se interesan por el tema. En los programas de enseñanza universitaria, nunca faltan cursos que, por diversas razones, hacen referencia al derecho comparado. Los estudios comparativos se centran tanto en la macrocomparación como en la microcomparació⁶ .

La primera consiste en comparar las diferentes tradiciones jurídicas, y se ha introducido la enseñanza de "Sistemas Jurídicos Comparados", así como las enseñanzas de los derechos correspondientes a las distintas familias de sistemas, tales como el Derecho angloamericano, el Derecho islámico, el Derecho africano, el Derecho chino, el Derecho latinoamericano y el Derecho de Asia Oriental.

La segunda se ocupa de los derechos que coinciden con los distintos sectores del ordenamiento privado y público, dando lugar a enseñanzas de "Derecho Privado Comparado", donde se estudian instituciones individuales y relaciones jurídicas específicas, como el Derecho de los Contratos Comparado, el Derecho de Familia Comparado, el Derecho Agrario Comparado, el Derecho Comparado de las Religiones, el Derecho del Trabajo Comparado, entre otros; y "Derecho Público Comparado", en cuyo ámbito se encuentran el Derecho Administrativo Comparado, el Derecho Penal Comparado, el Derecho Parlamentario Comparado y otros afines.

El otorgamiento de dignidad científica y de su propio papel cognitivo a la investigación comparativa llega después de un amplio debate doctrinario en torno a la naturaleza del derecho comparado y su objeto de estudio, ya que la comparación se considera, con demasiada frecuencia, como un mero método de investigación⁷.

Por lo tanto, para comprender la evolución progresiva del discurso sobre la comparación jurídica, resulta útil recordar la discusión en torno a los dos perfiles de la materia: tanto como metodología de estudio adecuada como rama de la ciencia jurídica.

Disputas ideológicas y complejidad de la investigación comparativa.

El reconocimiento de una autonomía científica a la investigación comparativa ha chocado con el concepto de que toda ciencia jurídica tiene carácter de conocimiento y de correcta interpretación de la ley, siempre en virtud de la coherencia sistemática del ordenamiento interno⁸.

Esta concepción está naturalmente ligada a la idea del estatalismo, al valor centrípeto de las codificaciones y al positivismo jurídico, que se caracteriza por la identificación entre el derecho y la ley nacional. Estos aspectos han constituido, para los comparatistas, una razón para comparar con los cultivadores del derecho positivo y un estímulo para superar esta metodología.

De hecho, la necesidad de hacer frente a las controversias históricas entre los Estados, incluso a través de la superación del totalitarismo político y del aislacionismo jurídico que caracterizaron el siglo XIX —esencialmente centrado en las codificaciones del derecho como expresión e instrumento de organización interna de las naciones, hostil a cualquier fuente e influencia externa— ha llevado a los estudiosos comparatistas a transformar la mera curiosidad hacia el estudio de los derechos extranjeros en una reflexión sobre las operaciones conceptuales reales de la comparación, con el fin de superar las barreras entre los diferentes derechos y las distintas concepciones jurídicas, es decir, facilitar su diálogo.

Las reflexiones desarrolladas en torno al problema metodológico, los fines de la comparación y la utilidad de la misma (Ancel, 1949, p. 512 y ss.; Id., 1974, p. 17 y ss.) plantearon, al mismo tiempo, la necesidad de identificar una disciplina cuyo objeto era esencialmente la divulgación de los resultados del razonamiento comparativo.

Por lo tanto, desde los primeros debates se desprende que los dos aspectos de la materia, es decir, el método y la ciencia comparada, constituyen expresiones imprescindibles de una nueva forma de entender y conocer el fenómeno jurídico. Las orientaciones que han animado la materia son numerosas y demuestran cómo la investigación comparativa es un estudio complejo y diferenciado (Somma, 2020, p. 241 y ss.). Esta complejidad es probablemente la base de la confusión que aún existe hoy en día en torno a la enseñanza y la representación de las disciplinas comparativas.

En este sentido, resulta bastante explicativa la corriente de pensamiento que considera la comparación jurídica como una pluralidad de métodos para el estudio y la enseñanza del derecho (Kahn-Freund, 1965).

La expresión de una renovada profesionalidad en la intención, conocimiento y enseñanza del derecho (civil, penal, administrativo o de cualquier otro sector, así como de cualquier otro ordenamiento) se presenta desde una perspectiva realmente completa, que se preocupa por analizar el dato normativo, ya sea legislativo o derivado de casos, no porque esté cristalizado en una forma determinada, sino como una experiencia global y relativa al mismo tiempo. En otras palabras, al reconocer el fenómeno jurídico como un hecho problemático y complejo, surge la necesidad de investigar más allá del mero dato textual, armonizado únicamente con el derecho interno⁹.

En este sentido, la comparación indica una metodología de investigación destinada a determinar cuál es la regla realmente operativa en un lugar y en un momento histórico determinados. Esto se basa en la creencia de que la regla que se deriva de la simple lectura del texto vigente (law in books) puede ser muy diferente de la realmente aplicada (law in action). Este tipo de observación permite realizar importantes contribuciones a la renovación tanto de cualquier rama de la ciencia del derecho como de las formas tradicionales de describir un ordenamiento jurídico (Gorla, 1981, p. 1 y ss.).

Esta doctrina, al negar al derecho comparado la dignidad de una autonomía propia en el conocimiento y la enseñanza, esboza, sin saberlo, el ámbito en el que se desarrolla esta materia, como una ciencia dirigida a identificar criterios y elementos cognitivos que contribuyen a definir la identidad de un ordenamiento¹⁰ o de un grupo de ordenamientos en términos de tradición jurídica¹¹ o de sistema¹².

De hecho, allí donde el erudito comparatista identifica la tarea de reescribir, a la luz de la comparación, "el catálogo de fuentes del derecho, reconociendo cada vez más el valor del derecho como experiencia, contra la idea positivista y dogmática del fenómeno jurídico", e insta a la comparación "con un fenómeno jurídico cada vez más variado, complejo y cambiante en su dimensión planetaria (sin estado y transnacional)", se supone¹³ implícitamente la existencia de una ciencia propia que estudia, investiga y elabora las categorías y nociones típicas de las normas internas, con el fin de desvelar la estructura más compleja y profunda del derecho como realidad histórico-cultural.

En otras palabras, la visión comparativa del derecho (entendida de forma positiva) revela una determinada concepción del orden social, de la cual se desprende la función y el modo de aplicación del propio derecho. Esta realidad trasciende el dato normativo, que es territorial y temporalmente limitado, para dar paso a una visión más amplia, relacionada con el razonamiento jurídico y la mentalidad de los juristas que lo utilizan, así como con el complejo de actitudes culturales que constituyen un sistema de valores en la base de un conjunto de ordenamientos jurídicos. En este sentido, se puede delinear la noción de tradición jurídica.

Por lo tanto, aunque se puede argumentar que la comparación es solo un método para observar un cuerpo de normas y principios¹⁴, los nuevos conocimientos y los resultados que derivan a menudo se caracterizan por rasgos de originalidad, que quedarían excluidos si se limita a la mera actividad de conocimiento jurídico. De hecho, las opciones de la investigación comparativa individual son muy amplias, múltiples y complementarias, abarcando los enfoques dirigidos a comprender las diferencias y las posibles convergencias entre los distintos ordenamientos o los institutos individuales. Esto significa que el erudito comparador goza de una libertad cultural desvinculada de un ámbito disciplinario rígidamente asignado en el panorama de los estudios jurídicos¹⁵, es decir, de los temas y métodos clásicos en cuanto al objeto y al fin.

Sin embargo, esta notable amplitud de vocación jurídica no debe confundirse ni con la arbitrariedad ni con el desorden metodológico, fuera de los principios informadores y de orientación en la investigación. La comparación jurídica está ahora sujeta a un estricto control de su racionalidad y de la correcta metodología. Por esta razón, puede ser considerada una de las disciplinas jurídicas más cualificadas¹⁶.

Evolución de la comparatística jurídica y papel de las asociaciones supra-nacionales del derecho comparado

La discusión a nivel internacional sobre el papel y la importancia del derecho comparado comienza con el Congreso de París de 1900, bajo el impulso de dos juristas franceses, Raymond Saleilles y Édouard Lambert, quienes consideraban la comparación una herramienta fundamental para ampliar los conocimientos jurídicos y permitir un desarrollo creativo del derecho positivo a través de la observación de la evolución de los ordenamientos pertenecientes al mismo grado de civilización, así como de la comunidad de soluciones y de los institutos jurídicos (Saleilles, 1890, p. 181; Lambert, 1903, pp. 15 y ss., 914 y ss.; Clark, 2001, p. 875 y ss.). Los dos estudiosos, antes del actual reconocimiento del carácter multidimensional y complejo del fenómeno jurídico¹⁷, reconocían en el derecho comparado la disciplina idónea para la elaboración de un derecho común de la humanidad, con valor subsidiario respecto a la interpretación de las normativas internas y de las reformas legislativas (Saleilles, 1900, p. 383 y ss.).

Se comienza así a reconocer la múltiple vocación de la investigación comparada, asignándole funciones concretas e inmediatas desde una perspectiva actual. Además, se plantea oficialmente la pregunta acerca de la naturaleza del derecho comparado: si podría ser considerado una "ciencia" merecedora de enseñanza autónoma o un simple "método" de estudio para el conocimiento de los derechos extranjeros¹⁸.

En efecto, habiendo quedado aclarado el reconocimiento del estudio comparativo como un importante instrumento de educación jurídica, la introducción oficial en los programas didácticos de las universidades todavía sufría de una sensible deficiencia y disparidad en sus mecanismos de acción y divulgación. Esto se debía a las grandes divergencias sobre su contenido, que frecuentemente se reducía al simple conocimiento del derecho extranjero o a una mera descripción de los resultados prácticos a los que conducen las instituciones jurídicas objeto de comparación.

Esta incertidumbre era el resultado natural de la libertad asignada a la investigación jus-comparativa que, en virtud de las funciones y finalidades que se entiende perseguir¹⁹ con ella, ha incidido, desde los primeros debates, sobre el objeto del derecho comparado. A veces, ha comprimido este objeto y, a veces, lo ha expandido, creando una especie de desorientación en relación con una posible y unívoca enseñanza académica general. Era, por lo tanto, necesario que la discusión se desarrollara en el intento de aclarar los aspectos de la comparación jurídica.

Al respecto, se ha evidenciado que la tarea más delicada del comparatista del derecho enfrenta el imperativo de un previo conocimiento de los factores salientes y de connotación del sistema jurídico que se comienza a indagar. Lo anterior significa que cualquier investigación comparativa del derecho no puede prescindir del estudio y de la identificación de los elementos jurídicos connotativos del ordenamiento, los cuales permiten individualizar la correcta estructura y el concreto funcionamiento del correspondiente orden jurídico.

En otros términos, en la base de la comparación entendida como ciencia, existe la necesidad de verificar las posibles convergencias entre las diversas tradiciones jurídicas de varios países del mundo, en relación con la tendencia de todos los organismos del Estado y supranacionales hacia la estandarización del derecho. Esta estandarización se concibe como una forma de alcanzar una unidad cultural contemporánea que pondría fin a las continuas dudas que enfrentamos cada vez que se considera necesario establecer contactos con diferentes culturas²⁰.

Por lo tanto, el conocimiento de los caracteres sistemológicos del derecho individual²¹ constituía (y constituye) la base común desde la que se desarrolla el horizonte de los conocimientos jurídicos relacionados con los ordenamientos extranjeros. En consecuencia, para identificar la ciencia del derecho comparado, parecía necesario, en primer lugar, delimitar el alcance de la investigación en función de si se refería a reglas, institutos, conceptos o ramificaciones del derecho; es decir, a los ordenamientos tomados en su totalidad y unidad²².

De hecho, la circunstancia de que tantos juristas, cultores de materias positivas, utilicen la comparación induce a negar el carácter científico del derecho comparado, ya que puede practicarse recurriendo a una pluralidad de métodos, no siempre inapropiados en términos absolutos. Sin embargo, es igualmente innegable que los cultores del derecho comparado pueden presumir de habilidades y conocimientos específicos en términos de método comparativo, tales que eviten que todo pueda calificarse como comparación con disolución de la disciplina²³.

El mérito de haber trazado el perfil de la autonomía científica del derecho comparado debe atribuirse a los estudiosos que han contribuido al desarrollo de la siste-mología²⁴. Esta última se entiende como la disciplina dirigida a captar los elementos menos inestables de un determinado sistema²⁵, superando los obstáculos para su pleno reconocimiento mediante la identificación de requisitos y criterios de clasificación adecuados. Esto permite, en primer lugar, examinar un ordenamiento en su totalidad y, posteriormente, las relaciones entre los órdenes jurídicos, con el fin de simplificarlos en grupos de Legal Systems²⁶.

Si bien importantes comparatistas han demostrado que ninguna clasificación es inmutable ni²⁷ resistente a la innovación (Constantinesco, 2003, p. 437 y ss.), y, por lo tanto, cada una de ellas sufre de cierta parcialidad²⁸, no se puede negar al derecho comparado su propia dignidad científica. Esto es especialmente evidente donde es posible identificar las características esenciales de la ciencia: nuevos conocimientos, métodos, propósitos y un ámbito de aplicación propios (Favale, 2003, p. XXVII).

El problema, por tanto, ha sido precisar las precauciones metodológicas necesarias para garantizar la exactitud científica de la comparación, ya sea proporcionando una definición del método comparativo o identificando las condiciones reales de existencia de una ciencia autónoma. Para ello, es necesario mencionar a las academias y asociaciones supranacionales, como la Société de Législation Comparée, la Académie Internationale de Droit Comparé y el International Science Council (ISC).

Estas organizaciones, mediante una significativa red de corresponsales tanto institucionales como individuales, nacionales y extranjeros, promueven el debate comparado sobre las instituciones jurídicas y la normativa. En términos más generales, la discusión involucra las funciones de la comparación y el futuro del derecho. Permiten comprender, desde una doble perspectiva histórica y comparativa, las opciones sobre las reformas legislativas, en una visión más amplia que se extiende a las interacciones entre el contexto jurídico nacional e internacional. Esto se logra a través de un enfoque colaborativo que permite a estas comunidades supranacionales compartir, sobre temas seleccionados, textos jurídicos de referencia, sus propios comentarios sobre dichos textos, así como realizar contribuciones libres.

En particular, al establecer vínculos científicos con grupos o corresponsales extranjeros de los cinco continentes, sus miembros se esfuerzan por investigar los principios universales que operan en el centro de ordenamientos jurídicos aparentemente diferentes, con el fin de sacar a la luz los principios generales comunes que los impregnan. A través de numerosas reuniones entre académicos y profesionales de diferentes países, se comparan las soluciones adoptadas por las legislaciones nacionales sobre el mismo tema y se confía a conferencias internacionales de derecho comparado la tarea de discutir y abordar temas transversales.

El método del Derecho comparado.

La metodología comparativa²⁹, desarrollada para los cultores del derecho comparado en el área del civil law, requiere que la investigación se realice con la certeza de que no existe una única visión de un ordenamiento jurídico o de un instituto. Su consistencia real se fundamenta en una multiplicidad de facetas establecidas por los diversos actores de la escena jurídica: legisladores, jueces, administradores, ciudadanos, empresas, académicos y medios de comunicación. Se han introducido, por tanto, nuevas herramientas de investigación que superan los cánones de la dogmática y de la exégesis de la norma, típicos del jurista municipal, desvinculándose del análisis operativo concreto, del peso del dato jurisprudencial y de la evolución doctrinaria en la materia³⁰.

El objetivo del comparatista, sin embargo, no es proporcionar una imagen auténtica, sino una imagen fiable y adaptable a los contextos (Zeno-Zencovich, 2021, p. 379), capaz también de reflejar el sistema de poder o el sistema económico subyacente (Watson, 1993, p. 107). Las soluciones técnico-jurídicas pueden, de hecho, ser diferentes de aquellas contempladas por el sistema conceptual típico del mismo orden jurídico (Zweigert y Kütz, 1998, p. 37 y ss.

El uso de una metodología adecuada permite distinguir entre los estudios que, a través de diversos métodos, se ocupan de cualquier aspecto del derecho extranjero y aquellos orientados a captar el valor exacto de las relaciones existentes entre los derechos. Solo en estas últimas hipótesis se puede identificar realmente la calidad científica de una investigación comparativa. Esto ocurre cuando la fisonomía del término individual a comparar se reconstruye tanto desde el punto de vista estructural³¹ como desde la equivalencia funcional (Van Hoeck y Warrington, 1998, p. 495 y ss.).

Por ejemplo, se trata de una investigación dinámica realizada sobre la base de los diferentes factores jurídicos que afectan la efectividad de la norma jurídica en el marco del ordenamiento al que pertenece el término³²: jerarquía de valores y de las fuentes, categorías y conceptos fundamentales, así como el papel y el significado de las normas constitucionales. No se debe dejar de lado el aspecto metajurídico que condiciona la realidad del derecho y su aplicación concreta, como los datos políticos, económicos, históricos y sociales³³.

Se desprende así de una mera extensión del razonamiento jurídico autóctono a los derechos extranjeros, con el fin adicional de comprender los fenómenos jurídicos en un ámbito no necesariamente regional (Legrand, 1999, p. 1053 y ss.; Amico di Meane, 2019, p. 185 y ss.).

La unificación internacional del derecho, o, en general, la convergencia de los derechos nacionales, constituye de alguna manera una finalidad esencial de la comparación jurídica moderna . El estudio comparativo del derecho positivo permite inventariar todas las posibles interpretaciones como elementos relevantes para una correcta configuración de los problemas, teniendo en cuenta no solo lo que surge de la regla escrita y no escrita, sino también de los conocimientos desarrollados en el ámbito de otras disciplinas ("Las tesis de Trento" de Gambaro et al., 1988, p. 52 ss.). Estas últimas, en efecto, pueden ofrecer criterios objetivos para comprender tanto las razones que inducen a privilegiar la elección de una regla en lugar de otra, como las valoraciones de oportunidades realizadas por sujetos que activan el funcionamiento de la misma.

La ayuda interdisciplinaria también resultó útil para el estudioso privatista comparativo al trasladar el centro de interés del mero conocimiento formal o sustancial de las normas al control y valoración de los resultados atribuibles a ellas. Un ejemplo es el aporte del análisis económico del derecho, cuya metodología ha sido utilizada por los comparadores con un doble propósito. En primer lugar, para conocer las consecuencias producidas por las normas y comprender las razones que regulan el flujo de los modelos jurídicos, así como la mayor utilidad y eficacia de algunos de ellos en comparación con otros y, en consecuencia, su difusión también en sistemas distintos de los originales. En segundo lugar, para evaluar la "comparative efficiency"³⁵ y favorecer la adopción de una regla en lugar de otra³⁶.

Autonomía científica del Derecho Comparado

Cuando la comparación jurídica se utiliza con el fin de estudiar y conocer dos reglas que realmente funcionan en diferentes entornos jurídicos y sociales, puede aplicarse a todos los ámbitos del derecho. Este enfoque permite profundizar en las materias jurídicas individuales y en los institutos que las caracterizan, así como adquirir una serie infinita de conocimientos de carácter microcomparatístico que enriquecen las disciplinas correspondientes.

La ciencia del derecho comparado adquiere relevancia y autonomía cuando, entre la multitud de nociones e institutos identificados por el método comparativo, se eligen aquellos con un alcance significativo (los llamados elementos determinantes)³⁷. A partir de este estudio, se plantean cuestiones que nunca han sido profundizadas ni tratadas y que, por tanto, no son objeto de ninguna otra materia.

Por lo tanto, no se estudian los elementos jurídicos aislados, sino las estructuras fundamentales de los ordenamientos jurídicos analizados y los perfiles característicos de los mismos. En este sentido, se perfilan dos niveles de aplicación de la comparatística: la "microcomparación" y la "macrocomparación" (supra n. 8), mediante los cuales se puede distinguir entre el método comparativo y la ciencia del derecho comparado, tanto desde el punto de vista del objeto como de los objetivos de la investigación.

Las investigaciones útiles para identificar la tradición jurídica en la que se subsume el ordenamiento investigado se llevan a cabo a un nivel macroeconómico. En este contexto, la comparación no necesariamente debe suponer una afinidad entre los términos que se comparan; es suficiente que esta comparación pueda generar resultados útiles para la elaboración de familias, tradiciones y sistemas jurídicos³⁸.

Se identifica, así, el ámbito de una enseñanza autónoma: ninguna otra materia estudia los ordenamientos jurídicos en su conjunto ni examina sus relaciones, con el fin de elaborar esquemáticamente un marco del mundo jurídico contemporáneo.

En resumen, a la ciencia del derecho comparado le corresponde la tarea de analizar, definir e interpretar la realidad jurídica universal en su complejidad y variedad. Esto también permite responder afirmativamente a la pregunta sobre la utilidad actual de una investigación nomológica-deductiva de los "Elementos determinantes" de un sistema jurídico, los cuales permiten su clasificación (Carducci, 2013, p. 339). En efecto, si bien el impulso universalista de los derechos condiciona la esfera de eficacia de los formadores (legislativo, judicial, doctrinario), en lugar de suscitar dudas sobre el valor de la sistemología, induce más bien a identificar nuevos criterios para conocer y observar las diferentes formas de entender el derecho, tanto como modelo jurídico como en sus aplicaciones y transformaciones.

El reconocimiento oficial del relieve científico de esta materia, que ofrece nociones capaces de facilitar la comparación entre diferentes culturas jurídicas, no debería ser ahora más cuestionable en la actual perspectiva multidimensional del derecho, donde también se hace necesario comprender las razones por las cuales un modelo puede circular e imponerse más fácilmente que otro.

De hecho, a pesar de que es pacífico que las taxonomías jurídicas son incapaces de valorar el aspecto dinámico de los fenómenos estudiados (Samuel, 2014, p. 57 y ss.), y aunque es necesario considerar la circunstancia de que "el mundo jurídico actual es un mundo de contaminaciones en lugar de un mundo dividido en familias jurídicas" (Monateri, 2003, p. 591), el estudio de los sistemas permite abordar el problema de la reclasificación desde distintos perfiles.

En primer lugar, es necesario revisar las clases tradicionales de familias jurídicas. Esto se debe no solo a la hibridación de los modelos, sino también a la presencia, dentro de la misma tradición, de características distintivas que no se pueden pasar por alto. Un mero ejemplo, aunque existen múltiples ideas en las nuevas reflexiones, surge de la propia zona europea, donde no se puede prescindir de la presencia de un sistema escandinavo que se distingue notablemente (Varano y Barsotti, 2021, p. 46 y ss.).

En segundo lugar, cada clasificación debe enfrentarse periódicamente a la dimensión supranacional del derecho, que se refiere a la coexistencia de diferentes ordenamientos dentro de las fronteras de un mismo Estado (por ejemplo, derecho interno, derecho comunitario o supranacional y derecho internacional). De lo contrario, se limita la capacidad de comprender plenamente las transformaciones del derecho, no solo a nivel regional, sino también a escala global³⁹, en virtud de los procesos de uniformización y modificación.

En tercer lugar, la ampliación y la intensificación de los intercambios político-económicos han despertado un interés concreto también hacia el conocimiento de los grandes sistemas extraeuropeos, donde los métodos de investigación tradicionalmente utilizados por el comparatista del derecho resultaron inadecuados para comprender y describir las realidades jurídicas locales. Véase, por ejemplo, los derechos chino, indio, africano, o las transformaciones del derecho islámico. En estas hipótesis, si se descuida la necesidad de elaborar nuevas herramientas de lectura, una eventual clasificación de ellas, además de no ser útil para la reconstrucción exacta de las mismas, corre el riesgo de convertirse en un conocimiento reductor y perjudicial de modelos que, en cambio, se prestan a una profundización digna por su carácter peculiar y las especificidades que caracterizan sus elementos portantes⁴⁰.

Los defensores del derecho comparado se han ocupado ampliamente de estos aspectos, proponiendo taxonomías diseñadas para la clasificación de ordenamientos jurídicos. El derecho, entendido como una cultura jurídica⁴¹ diversificada en virtud de sus propias tradiciones, no es un objeto del mundo físico, sino del social, y está en constante cambio. Por esta razón, es muy difícil producir una única taxonomía de los sistemas ju­rídicos, lo que ha llevado a los comparatistas a utilizar múltiples criterios clasificatorios, de los cuales se intenta una ejemplificación exhaustiva.

Cada clasificación está casi siempre dirigida a representar los equilibrios políticos, identificando los rasgos distintivos de los distintos derechos, su origen histórico, la cultura profesional de los juristas, sus técnicas de trabajo, su vocabulario y sus conceptos, sin ofuscar las similitudes en el plano "ideológico", relativas a las "concepciones de la justicia", las "creencias religiosas o filosóficas" y las "estructuras políticas, económicas o sociales". Así, una primera clasificación reflejaba la subdivisión del mundo en las respectivas áreas de influencia, correspondientes a las siguientes "familias o grupos": latino, germánico, anglosajón, eslavo y musulmán (Esmein, 1900, p. 489 y ss.). Tras la Primera Guerra Mundial, el resultado fue la identificación de tres familias o "grandes sistemas": los países continentales con derecho escrito y codificado, los países de habla inglesa con la "costumbre jurisprudencial" y los países islámicos con el carácter religioso (Lévy-Ul-mann, 1922, p. 85 ss.).

Después de la Segunda Guerra Mundial, se relativizó la distinción entre países de derecho codificado y no codificado, identificando la tradición jurídica occidental como fundada en los principios morales del cristianismo, en los principios políticos y sociales de la democracia liberal, y en una estructura económica capitalista. En este contexto, surge la distinción entre la familia de common law y la de civil law. A este eje sistemológico de apoyo se oponía el mundo soviético, basado en el credo socialista y en las diferentes características técnico-jurídicas e ideológicas (David, 1950, p. 215 y ss.). Sin embargo, el derecho sigue evolucionando y, con él, las clasificaciones que reflejan la repartición del mundo, siempre dictadas por los nuevos equilibrios (Mattei, 2017, p. 567 y ss.).

Surge, así, desde el Congreso de París, el vínculo entre el derecho comparado y la geopolítica, donde los sistemas se agrupan valorando su "formación histórica, la estructura general y los rasgos distintivos" Los cultores del derecho comparado se convierten, por este lado, en intérpretes de agendas geopolíticas. Se ha observado cómo la sistemología alimenta inevitablemente una "jerarquía mundial de las grandes familias" y una "jerarquía interna a cada una de ellas entre el tipo representante y el tipo representado" (Monateri, 2013, p. 12).

Otra taxonomía tiene como objetivo agrupar las tradiciones jurídicas (Merryman, 1973, p. 7 y ss.) a partir de la interacción entre el derecho, la sociedad y la política, con el fin de identificar criterios clasificatorios útiles para incluir tanto a las sociedades pertenecientes a antiguas culturas que aún existen hoy en día como a las sociedades contemporáneas que ignoran la escritura y la historia (Glenn, 2011, pp. 75 y ss., 561 y ss.). Para abarcar estas sociedades, es necesario partir de sus valores fundantes, lo que implica dar relevancia a la pertenencia a una misma "civilización", identificativa de un mismo "estilo de vida", de un mismo "contexto ético teleológico" y de un mismo "ambiente material" (Constantinesco, 1996, pp. 107 y ss., 127 y ss.).

El objetivo de este texto es valorar el pluralismo jurídico a través de la propuesta clasificatoria de quienes agrupan las diversas experiencias a partir de los instrumentos de "control social", considerados "todos dotados del requisito de la legalidad en el sentido sintomatológico": el derecho, la política y la tradición. Esta clasificación pretende superar la estática de las descripciones, proponiendo un triángulo ideal. Los ángulos correspondientes constituyen los polos de atracción, en la cima de los cuales se sitúan Derecho, Política y Tradición, mientras que los lados representan la interacción entre los diferentes elementos a lo largo de los cuales se mueven los sistemas. Para cada ordenamiento, la relación de fuerza entre los tres polos puede experimentar oscilaciones y cambiar con el tiempo (piense en la influencia religiosa en el derecho de familia en los ordenamientos francófonos hasta los años setenta del siglo pasado).

Todos aquellos ordenamientos en los que la norma (Derecho) goza de una primacía absoluta en la organización de la sociedad dan lugar a la "familia con hegemonía profesional" (piense en la tradición jurídica occidental: common law/civil law), donde el dere­cho representa y disciplina las necesidades sociales en virtud de su evolución y cambios concretos. Esta área comprende los sistemas en los que la norma legal se desarrolla independientemente de la discrecionalidad de la acción política. De hecho, aunque esta última, en todos los ordenamientos de base parlamentaria, sea el principal motor de la legislación, lo que marca la diferencia es el principio democrático.

En las áreas caracterizadas por la "hegemonía política", las macroescogencias y muchas de las microescogencias se mantienen en el poder político, y el derecho es funcional para lograr el propósito político, como la finalización de la transición al mercado, es decir, el logro de objetivos de desarrollo (piense en los países africanos o latinoamericanos).

Por último, está la "familia de hegemonía tradicional", en la que la norma jurídica sigue influenciada por la regla religiosa (derecho islámico) o filosófica (Lejano Oriente, India).

Según esta clasificación, un ordenamiento nacional puede remontarse a una agrupación específica, pero al mismo tiempo se valoran los elementos capaces de reconducirlo a una agrupación diferente. Por ejemplo, los países postsocialistas siguen cerca de la cumbre de la política, a pesar de haber comenzado su marcha hacia el derecho, es decir, hacia la familia caracterizada por la hegemonía del derecho como modelo de organización social. La evolución del derecho musulmán es todavía distinta y se sitúa entre la

tradición y la política: la norma jurídica, influenciada por la tradición religiosa, parece seguir siendo funcional para lograr una estructura polític⁴² .

Conclusiones

A pesar de que las clasificaciones están limitadas por la incapacidad de representar el aspecto dinámico de la circulación de las reglas y modelos jurídicos⁴³, siguen siendo la herramienta de investigación más adecuada para abordar una realidad en constante evolución.

Como se mencionó, la tarea del comparatista también consiste en reconstruir y representar el complejo operativo de entidades que pueden definirse, para cada uno de los casos, como no gubernamentales, supranacionales o internacionales. En este último caso, los fenómenos de agregación supranacional que producen normas obligan a la sistematología a ocuparse también de la dimensión globalizada del derecho, que se refiere a la existencia de diferentes ordenamientos (reglas transnacionales) dentro de las fronteras de un mismo Estado.

La capacidad de comprender plenamente los procesos de transformación y unificación del derecho a escala global, como en el sector financiero, la justicia penal internacional o las reglas del comercio, enfrenta la dificultad de representar estos cambios al reducir los criterios de clasificación a unas pocas unidades. En lugar de suscitar críticas sobre el riesgo de que cualquier taxonomía pueda resultar inadecuada, simplemente se imponen más evaluaciones, ya sea en las clasificaciones de órdenes jurídicos y sistemas⁴⁴, o sobre la posibilidad de elaborar otras categorías de comparación (Pegoraro, 2013, p. 334).

El derecho comparado, en el ámbito del conocimiento jurídico, es una materia compleja, lejos de estar sedimentada y aún rica en elementos argumentativos. La dificultad objetiva de contraponer un sistema a otro⁴⁵ y la consiguiente parcialidad de las clasificaciones de los sistemas en familias jurídicas contribuyen⁴⁶ a mantener vivo el debate doctrinario y la atención del estudioso sobre los aspectos epistemológicos del mismo.

En último análisis, la ciencia y la enseñanza del derecho comparado tienen por objeto, directa y predominantemente, las categorías sistemológicas y las metodologías comparativas. Por esta razón, la reflexión sobre el papel y el fundamento de la comparación jurídica no puede prescindir de un enfoque interdisciplinario y, por tanto, de una comparación con otras disciplinas humanas y sociales, en primer lugar, la historia del derecho, la antropología jurídica y la economía, con las que la comparación presenta el entrelazamiento más inmediato. Esto incluye también a los cultores del derecho positivo, cuya producción científica a menudo incluye referencias comparativas más o menos articuladas. El objetivo es identificar nuevos propósitos para el desarrollo de la comparatística jurídica, y no solo la mera conservación de la correspondiente disciplina.

Entre los juristas italianos, la reflexión sobre el fundamento de la comparación jurídica y su estatuto epistemológico sigue viva y está abierta a una interlocución con estudiosos capaces de estimular nuevas reflexiones en torno a la sistemología y la metodología comparativa.

Notas

¹ Criscuoli (1979, p. 721 y ss.) subrayaba que el derecho interno no puede progresar sin la comparación con las experiencias extranjeras. Hoy en día, en un ámbito en el que los ordenamientos están llamados a aplicar un derecho territorial a un fenómeno global, la comparación se convierte en muchos casos en el instrumento principal a través del cual justificar elecciones estratégicas y representar una cultura jurídica. Sobre el papel de la comparación jurídica (Graziadei y Somma, 2023).

² Datos ISTAT, Nuovi italiani venuti da lontano, disponibles en: https://www.istat.i/it/archivio/263441 ; https://noi-italia.istat.it/Pagina.php?L=0&categoria=4&dove=ITA

³ En este sentido, véase Lupoi (2009, p. 83 y ss.); Id. (2001, p. 60 y ss).

⁴ Para una mayor profundización sobre el fenómeno de los trasplantes legales de la circulación de los modelos jurídicos, véase: Graziadei (2009, p. 723); Id. (2006, p. 441 y ss.); Id. (1999, p. 530); Cotterrell (2001, p. 70 y ss.); Mattei (1994, p. 3 y ss).

⁵ Relevante contribución proviene de la escuela del jurista Rodolfo Sacco a través de obras como: Sacco (1991, p. 84); Id. (1988, p. 365); Gambaro, Monateri y Sacco (1988, p. 9 y ss.); Gambaro y Sacco (2018, p. 2 y ss.); Ajani (1994, p.1087); Gambaro (2009, p. 7 y ss). Además de los ya mencionados, los aportes de la doctrina civil italiana sobre el tema son numerosas y de calidad: Gorla (1981, p. 1 y ss.); Id. (1983); Cappelletti (1989); Guagagni (1996, pp. 3 y ss.); Mattei y Monateri (1997, pp. 1 y ss.); Candian y Gambaro (2016, pp. 1 y ss.); Losano (2000, pp. 1 y ss.); Bernini (2001, pp. 3 y ss.); Gallo (2001); Portale (2007); Alpa et al. (2003); Moccia (2005); Ajani (2005); Id. y Pasa (2013); Varano y Barsotti (2021); Graziadei (1999, p. 530 y ss.); Procida Mirabelli di Lauro (2010, p. 8 y ss.); Id. (2013, p. 44 y ss.); Serio (2011, p. 21 y ss.); Resta et al. (2020); Somma y Zeno-Zencovich (2021). En el lado publicista, se señalan: De Vergottini (2022); Biscaretti di Ruffia (1988); Pizzorusso (1988); Pegoraro y Rinella (2002); Carozza et al. (2014); Morbidelli et al. (2016).

⁶ Sobre la distinción entre micro y macro comparación, véase Constantinesco (1996, p. 217 y ss). Una definición adicional de los dos conceptos es de Zweigert y Kötz, (1998, p. 5 ss.). Sobre los límites entre la microcomparación y la macrocomparación, véase Rheinstein (1987, p. 31).

⁷ Esto es cierto sobre todo en aquellas disciplinas, entre las que destacan la sociología y la historia, donde el recurso a la comparación pertenece desde el principio a su estatuto epistemológico. La convicción de que “la comparación es un fundamento tácito de las ciencias sociales contemporáneas” está expresada por Pirni (2020, p. 155 y ss.).

⁸ Múltiples son los perfiles de esta corriente metodológica. Por razones de síntesis, véase, para todos, Vincenti (1997, pp. 72 ss. y passim).

⁹ Sobre el argumento, véase Glendon et al. (1994), en Mattei et al. (2009, p. IX y s.), se aclara que la elección de un enfoque práctico que privilegia el método, abordando temas que van desde el derecho de los contratos, el de sociedades, el derecho internacional privado, y enriqueciendo las ediciones posteriores con partes dedicadas al derecho procesal, constitucional y administrativo, es el reflejo de la cultura jurídica estadounidense. La intención es ofrecer la posibilidad al jurista práctico de gestionar casos o negocios en los que el derecho aplicable no sea el autóctono, sino extranjero. Sin embargo, el objetivo final es comprender los rasgos profundos de los ordenamientos jurídicos. El momento especulativo se capta precisamente a través del examen de casos, idealmente dirigido a ilustrar las grandes opciones de política del derecho, las opciones teóricas e ideológicas de los diferentes ordenamientos, así como la diferencia entre enunciaciones normativas y prácticas de aplicación. Sobre la enseñanza del derecho comparado en Estados Unidos, véase Smorto (2013, p. 555 y ss.).

¹⁰ Por Gorla (1989, § 2.4), una de las contribuciones fundamentales que ofrece la comparación jurídica consiste en superar las formas tradicionales de describir un ordenamiento jurídico sólo desde el punto de vista normativo. El estudio comparativo del derecho positivo trasciende el dato normativo, territorial y temporalmente limitado, para abrazar una visión más amplia que tenga en cuenta la historia de un determinado derecho positivo, el pensamiento jurídico (de casos, sistemático, conceptualista), los modos de enseñanza del derecho, la formación de jueces, abogados, administradores públicos y su c.d. profesión legal, el estilo de las leyes, las sentencias y las obras doctrinales, las relaciones de hecho entre la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, el conjunto de estos factores contribuyen a construir o distinguir las c.dd. familias de sistemas jurídicos.

¹¹ Glenn (2014) prefiere evitar cualquier tipo de clasificación poniendo en el centro de su propio tratamiento el concepto de tradición, de la que no da una definición sistemática, para evitar el riesgo de ofrecer un enfoque aún eurocéntrico y pan-positivista, que se muestra indiferente hacia las situaciones de pluralismo jurídico, y de innovación continua que acompaña al derecho en su dimensión vital. La a. al describir las tradiciones jurídicas (ctonia, talmúdica, civil law, islámica, common low, hindú, asiática, confuciana), a cada una de las cuales reconoce igual grado de dignidad, identifica cual centro relativamente estable de cada una de ellas, en lugar de las meras fuentes de producción formales, los procesos de producción del derecho, como este, es decir, sea pensado, aplicado y estudiado.

¹² La clasificación en sistemas jurídicos que ha creado mayor eco es de David (1960).

¹³ Moccia (2005, p. 82 y ss.), niega la autonomía científica al derecho comparado, atribuyendo al erudito comparatista la tarea de arraigarse en lo concreto de las experiencias jurídicas con el fin de compartir problemáticas y necesidades comunes.

¹⁴ En cuanto a la comparación como actividad de “conocimiento puro” del derecho, véase Gorla (1963, p. 928 y ss.), que aclara aún más Id. (1983, p. 3 y ss.), que los usos y propósitos de los conocimientos comparativos son tales y tantos que pueden considerarse inmanentes en la propia comparación.

¹⁵ Precursor de esta intuición de la comparación jurídica como espacio de “libertinaje intelectual”, tal punto de reflexión es ofrecido por Sacco (1982, p. 53 y ss.), en su retrato de Gino Goria, es Amari (1857).

¹⁶ Serio (2011, p. 12 y ss.) allá donde analiza los elementos portadores del discurso comparativo.

¹⁷ Sobre la complejidad del fenomeno Derecho, véase David y Jauffret-Spinosi (1994, p. 16).

¹⁸ Para una sintesis de la orientación surgidas en el congreso de Paris, véase, Constantinesco (1996, p. 139 y ss.).

¹⁹ Sobre la multiplicidad de las finalidades teóricas (mejor comprensión del proprio derecho, utilización de los conocimientos comparativos por parte de otras disciplinas, instrumento de individualización de las leyes de evolución del derecho y además de educación y de formación del jurista, elaboración de una Teoría general para la estandarización del derecho, medio de cooperación internacional y de paz) y prácticos (Función de orientación y control para un correcto conocimiento y aplicación del derecho extranjero en el ordenamiento interno y, por lo tanto, de una eventual recepción, individualización de principios comunes para la elaboración para los tratados internacionales, o sea, de un derecho sobre nacional como por ejemplo: el derecho positive comunitario europeo) véase Constantinesco (2000, p. 260 y ss.9).

²⁰ Gambaro y Sacco (2013, p. 3 ss.): la comparación, es decir, puede considerarse una rama de la ciencia jurídica, que (a la luz de los elementos más estables que caracterizan una tradición jurídica específica, sin olvidar que los mismos, aunque fijos, pueden sufrir modificaciones, y adaptaciones, especialmente a largo plazo), estudia los ordenamientos jurídicos en sus diferencias, también con el fin de encontrar para los mismos posibles analogías.

²¹21 El comparatista afectado por las diferencias de mentalidad que encuentra entre diferentes círculos jurídicos debería, en primer lugar, emprender el trabajo necesario para describir estas diferencias. Madura así el convencimiento que una disciplina especial, la sistemología, se ocupe de explicar "sobre una base experimental, cómo funciona de hecho el derecho positivo de aquel país”. Así, Sacco R., 1990, p. 161 y s.

²² Portale (2007, p. 10 y ss.), precisa que la comparación puede tener lugar a dos niveles: entre los institutos individuales en los distintos sistemas; entre las ideas fundamentales, el espíritu, el estilo que subyacen a la base de cada sistema.

²³ Véase para todos, Monateri (coord., 2012) e Id. (septiembre 25, 2012). En cuanto a la discusión italiana sobre los métodos de comparación que varían, al igual que cualquier discurso en torno al derecho, en virtud de la dirección cultural de su autor, véase Somma (2021, p. 388 y ss).

²⁴ Entre las primeras contribuciones a la elaboración de una teoría general del “sistema” jurídico, connotada por una racionalidad de tipo sistemático y dotada de su propia coherencia interna, véase.: Arminjon et al. (1950, p. 22 ss.); David (1960, p. 15 y ss.); Ancel (1974, p. 17 y ss.); Zweigert y Kötz (1998).

²⁵ El estudio de un orden jurídico en su conjunto, con el fin de identificar diferencias y analogías con respecto a otros ordenamientos, debe llevarse a cabo a la luz de los elementos más estables (concepción, papel, interpretación e institutos típicos del derecho, sistema de valores e ideológico en la base de un ordenamiento, constitución económica) que caracterizan una tradición jurídica específica, sin olvidar que los mismos, aunque fijos, pueden sufrir modificaciones y adaptaciones, especialmente a largo plazo, véase Gambaro y Sacco (2013, p. 12).

²⁶ Merryman (1969, p. 7 ss.) define un sistema jurídico como el conjunto de instituciones, procedimientos y reglas jurídicas no transeúntes, aplicadas en un determinado territorio o a una determinada comunidad (local, estatal, supraestatal).

²⁷ Las taxonomías como tales conservan su incapacidad para valorar el aspecto dinámico de los fenómenos estudiados para las contaminaciones subyacentes a la mutación jurídica, véase: Samuel (2014, p. 57 y s.); Gambaro y Sacco (2013, p. 15 y s.).

²⁸ Por Pascuzzi (2017, p. 1196), las taxonomías “a la larga pueden impedir abordar la complejidad de los problemas”, y se corre el riesgo de “encarcelar en un esquema prestablecido la realidad pulsante y cambiante de un ordenamiento jurídico” (Serio, 2011, p. 21).

²⁹ Sobre la scientificidad del método comparativo, v.: Constantinesco, 2000, p. y 103 ss.; Zweigert y Kötz, 1998, p. 56 y ss.; Knapp, 1978, p. 335 y ss.

³⁰ Sobre la teoría de los formadores-normas legales, proposiciones doctrinales y reglas jurisprudenciales-, desarrollada para subrayar el diferente enfoque del comparador para el análisis de los componentes del derecho, v. Sacco R. y Rossi P., 2019, p. 55 y ss. Sobre el análisis funcional, de interés para quienes pretenden hacer comparaciones unificadoras y de comparación posmoderna, v., para todos, Fideli, 1998.

³¹ La estructura lógica de la comparación se mueve a partir de la propuesta de promover la asimilación o diferenciación de los objetos comparados. Para una mayor profundización de este enfoque, v. Smelser N.J., 2013.

³² La comparación estructural también tiene como destacar los elementos latentes de un sistema, es decir, los “criptotipos” (Sacco, 1981, p. 273 y ss.; Id., 1989, p. 39) y “Le mentalità” (Gambaro, 2004). Estos elementos surgen de la ley en acción, es decir, de los resultados de los hechos de la toma de decisiones. Esta investigación no puede dejarse de lado, porque permite captar la percepción exacta de la regla jurídica en virtud del contexto metacientífico relativo. Esta última, de hecho, en su operatividad concreta y a nivel inconsciente podría expresar conceptos y dinámicas jurídicas sólo verbalizados o incluso a la espera de ser descubiertos.

³³ Sobre la necesidad de proceder a una disociación entre las técnicas jurídicas y los valores a cuya aplicación se dirigen esas técnicas, v. Somma, 2021, p 392.

³⁴ En el momento en el cual a los comparatistas se les dio la tarea de identificar las tendencias difundidas en los ordenamientos con características económicas y sociales asimilables, es decir, unidas por compartir un mismo nivel de “civilización jurídica”, v.: Yntema, 1942, p. 261 y ss.; Clark, 2001, p. 875 y ss.

³⁵ Sobre la relación entre el análisis económico y la comparación jurídica véase Mattei (1998). Los ordenamientos a veces se ven obligados a comportamientos sub-óptimales, ya que los costes de transacción, es decir, los obstáculos que pesan sobre los intercambios celebrados entre diferentes sujetos, son elevados. Cuestiones formales, terminológicas y de procedimiento, son habitualmente el mayor obstáculo para la circulación de normas de un sistema a otro, más que el contenido de la propia norma. En el tema, para un resumen explicativo, véase Ajani y Pasa (2013, p. 59 y ss.).

³⁶ Gambaro, 1996, p. 235 y ss. El análisis económico del derecho tiene como objetivo explicar las razones por las que determinadas disposiciones encuentran espacio en el ordenamiento y cuál es el tipo de normas que realmente deberían adoptarse. En esencia, la eficiencia se considera el criterio que guía la asignación de recursos escasos y se convierte en competencia con el de la justicia. Al proceder, se considera posible evaluar el trade-off entre los costes y los beneficios de una determinada elección instituciona. Para profundizar en el tema y para los orígenes de Law & Economics, véase Cooter et al., 1999, p. 22 y ss., p. 92 y ss. Sobre la contribución del Análisis Economic analisy of law, véase Friedman, 2001.

³⁷ Sobre los parámetros adecuados para clasificar los elementos a comparar dentro de un ordenamiento y sobre la distinción entre elementos “fungibles” y “determinantes”, véase Constantinesco, 1996, p. 223 y ss.

³⁸ obre la relevancia de las agrupaciones en familias tanto en la enseñanza como en la didáctica, véase (Cuniberti, 2013, p. 71 y ss.).

³⁹ La observación surge de la investigación del derecho en una perspectiva globalizada llevada a cabo por Bussani (2010).

⁴⁰ Sobre los criterios de clasificación su significado actual y su utilidad para la ciencia y el conocimiento del derecho, sobre las diferentes formas en que los componentes jurídicos de un sistema se transfieren de un contexto social y jurídico a otro, sobre las nuevas herramientas metodológicas que puedan resultar útiles en la investigación centrada en las realidades jurídicas extraeuropeas, véase Guadagni y Castellucci (2013, p. 262 y ss.); Timoteo y Lebing (2013, p. 223 y ss.); Amirante (2013, p. 239 y ss.); Piccinelli (2013, p. 369 y ss.).

⁴¹ Sobre el concepto de legal culture, véase Nelken (2007, p. 109 y ss.).

⁴² Para cada ordenamiento, la relación de fuerza de los tres polos diferentes puede conocer oscilaciones y cambiar con el tiempo (Mattei, 1994, pp. 775 y ss.; Id. y Monateri, 1997, p. 79). Piensese, por ejemplo, en la Resistencia y operatividad del sustrato jurídico-religioso islámico en las modernas codificaciones (Piccnelli, 2013, p. 374). La hegemonía de la tradición religiosa, capaz de influir sobre las reglas del mercado y su comportamiento, ha permitido al sistema financiero islámico resistir la crisis económica mundial y ha llevado a reflexionar sobre la oportunidad de analizar y evaluar la dimensión ética de la economía, como criterio general para formular sugerencias de Policy eficaces para la búsqueda del bien común también en el mundo occidental (Russo, 2014).

⁴³ Las clasificaciones tradicionales parecen ahora superadas por la velocidad con la que los trasplantes jurídicos afectan a la morfología de los ordenamientos y la investigación comparativa parece hacer propio un enfoque diferente, véase: Heydebrand (2001, p. 117 y ss.); Reimann (2000-2001, p. 1103 y ss.); Menski (2006); Muir Watt (2019, p. 599 y ss.); De Cruz (2007, p. 493 y ss.); Twining (2007, p. 69 y ss.); Reid (2003, p. y 5 ss.); Visser (2003, p. 41 y ss.); Palmer (2006-2007, p. 1205 y ss.); Castellucci (2008).

⁴⁴ Las clasificaciones pueden y deben estar sujetas a volver a visitar, véase Pozzo (2013, p. 13 y ss.).

⁴⁵ Para Ancel (1974, p. 65) no se puede agrupar una familia “de derecho occidental”, a nivel de derecho comparado general, ya que demasiadas diferencias serían relegadas a la sombra. En el mismo sentido, Dannemann (2006, p. 389 y ss.). También Gordley (2013, p. 94 y ss.) se muestra crítico frente a las clasificaciones.

⁴⁶ Constantinesco (2003, pp. 59-140). En este sentido, véase también Gambaro (2012, p. 33), precisamente porque ninguna clasificación es inmutable y resistente a la innovación, afirma además que “cada uno las construye de una manera adecuada a sus fines”.

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